부동산경매시 상속재산괸리인이 채무자가 될수 있나요

【형식적 경매】《유치권에 의한 경매, 공유물분할을 위한 경매》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

<형식적 경매>

1.형식적 경매의 의의

민사집행법상 경매에는 집행권원에 기하여 행하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매, 그리고 오로지 특정재산의 가격보존 또는 정리를 위하여 하는 경매 세 가지가 있다.

그중 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매는 채권자가 자기채권의 만족을 얻기 위하여 실행한다는 의미에서 실질적 경매라고 부르고, 이에 대응하여 재산의 가격보존 또는 정리를 위한 경매를 보통 형식적 경매라고 부른다.

민사집행법 274조는 유치권에 의한 경매와 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하고 있다.

여기에 규정된 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매를 흔히 협의의 형식적 경매라 부르고 여기에 유치권에 의한 경매를 포함시켜 광의의 형식적 경매라고 부르는 것이 일반적이다.

이에 따르면 결국 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매절차의 예에 의하여 실시하여야 하는 셈이 된다.

2. 형식적 경매의 종류

가. 유치권에 의한 경매

유치권에는 민사유치권(민 320조)과 상사유치권(상 58조, 91조, 111 조, 113조, 120조, 147조, 807조 2항, 844조 1항 등)이 있다.

나. 협의의 형식적 경매의 종류

(1) 공유물분할을 위한 경매

이것은 공유물을 그 가치에 의하여 분할하기 위하여 현금화하는 것을 목적으로 하는 경매로서, 민법 269조 2항, 278조, 1013조 2항에 의한 경매가 그 예이다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 20조 2항에 따르면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다.

이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이더라도 무효이므로(대판 2009. 6. 23. 2009다26145 참조), 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다(대판 2010. 5. 27. 2006다84171).

(2) 자조매각

특정물의 인도의무를 부담하는 자가 그 인도의무를 면하기 위하여 물건을 금전으로 현금화하는 것을 목적으로 경매를 신청하는 경우가 있는데 이것을 일반적으로 자조매각이라 부른다.

민법 490조, 민사집행법 258조 6항, 민사집행규칙 142조 3항, 186조 3항, 199조 2항, 상법 67조, 70조, 71조, 109조, 113조, 123조, 142조, 143조 1항, 149조 2항, 165조, 753조, 808조 1항 등이 그 예이다.

자조매각의 경우에는 대부분 해당 조문에서 그 매각대금을 공탁하도록 규정하고 있으나, 다만 상법상 자조매각에서는 경우에 따라 위와 같은 목적을 넘어 경매신청인이 그 매각대금 중에서 자신의 채권의 변제를 받는 수도 있다(상 67조 3항 등).

(3) 단주의 경매

주식회사는 여러 가지의 경우에 단주를 경매하여 그 대금을 주주에게 교부할 의무를 부담한다.

상법 329조의2 3항, 360조의 111항, 443조 l항 본문, 461조 2항 후문, 462조의2 3항, 530조 3항, 530조의 111항, 597조, 603조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 265조 3항 전문, 266조 6항 본문, 273조 3항, 274조 6항 등이 그 예이다.

그러나 경매 이외의 방법에 의할 수도 있기 때문에 실제로 경매가 신청되는 경우는 거의 없다.

(4) 타인의 권리를 상실시키는 경매

어떤 물건에 대한 타인의 권리를 상실시키는 것 자체를 직접적인 목적으로 하여 그 권리에 대한 경매를 인정하는 경우가 있다.

상법 760조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 45조의 경매가 그 예인데, 이는 경매에 의하여 목적재산에 대한 권리가 이전되는 효과를 이용하는 것이다.

구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 5조 1항 및 2항을 위반하거나 규약에서 정한 의무를 현저히 위반한 결과 공동생활을 유지하기 매우 곤란하게 된 경우에는 관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자는 해당 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의 경매를 명 할 것을 법원에 청구할 수 있다(같은 법 45조 1항).

따라서 집합건물의 구분소유자라 하더라도 관리단집회의 결의에 의하여 경매청구를 할 수 있는 사람으로 지정되지 않았다면 위 경매를 청구할 수 없다(대판 2009. 12. 24. 2009다41779).

(5) 청산을 위한 경매

어떤 범위의 재산을 한도로 하여 각 채권자에 대하여 채권액의 비율에 따라 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 것이다.

민법 1037조, 1051조 3항, 1056조 2항이 그 예이다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 파산재단에 속하는 부동산 등 권리의 현금화는 민사집행법에 따른다고 하고 있고(채무자회생 496조 1항), 또한 파산관재인은 민사집행법에 의하여 별제권의 목적인 재산을 현금화할 수 있다고 규정하고 있다(채무자회생 497조 1항 전문).

그런데 위 각 규정에 의하여 현금화하여야 할 재산 중 그 성질에 따라 경매를 하여야 할 경우에 그 현금화절차에 대하여 이를 민사집행법상의 강제경매절차에 의하여야 할 것이라는 견해가 있으나, 위 규정에 따른 현금화절차도 민사집행법 274조 1항의 ‘그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매’에 해당하므로 강제경매의 방법이 아니라 임의경매의 예에 따라 실시하여야 할 것이고, 그중에서도 청산을 위한 경매의 예에 따라야 할 것이다.

3. 형식적 경매의 절차

가. 개요

형식적 경매 절차는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다(민집 274조 1항).

담보권 실행을 위한 경매는 목적재산의 종류에 따라 그 절차를 달리하므로 형식적 경매절차도 목적재산의 종류에 따라 달라진다.

따라서 형식적 경매의 목적물이 부동산이라면 부동산경매절차(민집 264조∼268조)의 예에 따라 실시하고, 선박·자동차·건설기계·소형선박(자동차 등 특정동산 저당법 3조 2호에 따른 소형선박을 말한다. 이하 같다) 및 항공기(같은 조 4호에 따른 항공기 및 경량항공기를 말한다. 이하 같다)라면 선박·자동차·건설기계·소형선박 및 항공기 경매절차 (민집 269조, 270조)의 예에 따라 실시하며, 유체동산이라면 유체동산경매절차(민집 271조, 272조)의 예에 따라 실시하여야 한다.

한편 여기서 ‘예에 따라 실시한다’는 것은 담보권 실행을 위한 경매에 관한 규정을 모두 그대로 적용하는 것이 아니라 사항의 성질에 따라 다소의 변용을 가하면서 이용할 수 있는 한도에서 이들 절차를 이용하여 경매를 실시한다는 것을 뜻한다.

따라서 형식적 경매에 담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 규정을 적용할 때 어느 한도에서 이를 이용할 수 있는지 문제된다.

아래에서 경매절차의 각 단계별로 실무상 자주 논의가 되고 있는 것들을 중심으로 간략히 살펴보기로 한다.

나. 경매의 신청

형식적 경매의 신청도 서면에 의하여 법원 또는 집행관에게 하여야 한다.

즉 경매의 목적재산의 종류에 따라, 본래의 집행기관이 법원이면 법원에 대하여 경매신청을 하여야 하고, 유체동산처럼 본래의 집행기관이 집행관이면 집행관에게 경매신청을 하여야 한다.

이때 형식적 경매의 성격을 반영하여 경우에 따라서는 신청서의 기재사항 중 채권자·채무자·소유자는 신청인·상대방으로, 담보권과 피담보채권의 표시는 경매신청권의 표시 등으로 바꾸어 기재하여야 할 경우가 있을 것이다.

유치권에 의한 경매신청의 경우에는 유치권의 피담보채권의 채무자와 경매목적물의 소유자가 다른 경우가 있다,

강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 매수한 부동산에 관하여 전소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인에 대하여 유치권을 주장하는 경우 매수인은 민사집행법 91조 5항에 의하여 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있으나 인적 채무까지 인수하는 것은 아니다(대판 1996. 8. 23. 95다8713).

즉 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립한 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 것이다(대판 2009. 9. 24. 2009다39530 참조).

이러한 경우에는 임의경매에서 채무자와 소유자가 다른 경우에 준하여, 채권자·채무자·소유자로 신청서에 기재하면 될 것이다.

부동산의 형식적 경매의 신청서에는 부동산에 대한 경매신청의 예에 의하여 ‘유치권의 존재 또는 협의의 형식적 경매의 신청권이 있다는 것을 증명하는 서류’를 첨부하여야 한다(민집 264조 1항, 274조 1항).

선박·자동차·건설기계·소형선박 및 항공기에 대한 담보권 실행을 위한 경매에는 부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매절차가 상당부분 준용되므로(민집 269조, 270조) 위 재산권에 대한 형식적 경매도 부동산의 형식적 경매의 절차에 준하여 생각하면 될 것이다.

유치권에 의한 경매의 경우 유치권의 존재를 증명하는 서류로는 유치권의 존재에 관한 확인판결(이유란에 기재된 것이라도 무방할 것이다)이나 공정증서 등이 있으면 가장 획실하겠지만, 이러한 서류가 아니더라도 집행기관에 대하여 유치권의 존재를 증명할 수 있는 서류라고 인정될 수 있으면 충분하다(대결 2012. 1. 20. 2011마2349).

따라서 이 서류는 사문서라도 무방하다.

협의의 형식적 경매에서도 어떤 종류의 서류라도 경매신청권의 존재를 증명할 수 있는 것이면 충분하나, 다만 법원의 판결 또는 심판에 의하여 형식적 경매의 신청권이 생 기거나(예를 들어, 민법 269조 2항에 의한 공유물 분할을 위한 경매 또는 같은 법 1013조 2항에 의한 상속재산의 분할을 위한 경매) 또는 형식적 경매의 신청에 법원의 허 기를 필요로 하는 경우(예를 들어, 민법 490조에 따른 자조매각)에는 각 그 판결(공유물의 경매분할을 명한 판결의 당사자는 원고든 피고이든 그 판결에 기한 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다 함은 대결 1979. 3. 8. 79마5, 등기예규 1607호 참조)이나 심판 또는 허가결정의 등본을 첨부할 필요가 있다.

공유물의 경매분할을 명한 판결의 사실심 변론종결 후 일부 공유지분의 이전등기를 마친 제3자는 위 판결에 승계집행문을 부여받아 형식적 경매신청을 할 수 있다는 것이 다수의 실무례이다.

싱속인 간에 상속재산협의분할이 이루어지지 않아 법원이 상속재산의 경매분할을 명한 경우, 그 심판은 상속재산의 현물분할을 명한 것이 아니므로 그 심판에 따른 협의분할 상속등기를 할 수 없고, 그 심판에 따른 경매신청을 하기 위하여서는 법정상속등기가 선행되어야 한다(등기선례 200612-4 8-191).

또한 청산을 위한 경매(예를 들어, 한정승인의 경우에 상속채권자나 수증자에게 변제하기 위한 민법 1037조에 따른 상속재산의 경매)에서는 신청권 발생의 근거사유를 적절한 서류(예를 들어, 한정승인의 신고를 수리한 심판서 등본 및 목적부동산이 상속재산임을 증명하는 등기사항증명서)에 의하여 증명할 필요가 있다.

한정승인이 이루어진 상속재산에 대하여 임의경매만 진행되는 경우는 물론 한정승인에 따른 형식적 경매와 임의경매가 경합된 경우에도, 임의경매절차를 진행하여 통상의 임의경매와 마찬가지로 민사집행법 148조에서 정한 채권자들에게 배당순위에 따라 배당을 할 것이지, 한정승인에 따른 변제절차를 고려하여 배당을 실시할 것이 아니다.

따라서 상속부동산에 관하여 민사집행법 274조 1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는, 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다(대판 2010. 6. 24. 2010다14599).

채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 파산재단에 속하는 부동산에 관한 물권의 현금화(채무자회생 496조 1항)와 별제권의 목적재산의 현금화(채무자회생 497조 1항)를 할 때에는 파산선고결정 등본에 의하여 증명하여야 한다.

한편 채권이 변제기에 이르지 않을 때에는 유치권이 성립되지 않으므로(민 320조 1항, 대판 2011. 10. 13. 2011다55214) 채권이 변제기에 있다는 것은 유치권에 의한 경매의 실체상 적법요건이지만 담보권 실행의 경우와 마찬가지로 이것을 증명하는 서류를 신청서에 첨부할 필요는 없다 할 것이다.

동산에 대한 형식적 경매의 경우에는 동산경매의 예에 따라 실시하게 되므로 신청인이 집행관에게 동산을 제출하거나 그 목적물의 점유자가 압류를 승낙하였음을 증명하는 서류를 제출한 때에 한하여 개시된다(민집 271조).

유치권자가 점유하고 있는 채무자의 유체동산에 대한 강제집행은 유치권자가 채권자의 강제집행을 위하여 집행관에게 그 물건을 제출한 경우에 한하여 허용되고, 유체동산의 유치권자가 민사집행법 274조 1항, 271조에 따라 유치권에 의한 경매를 신청하고 집행관에게 그 목적물을 제출하여 유치권에 의한 경매절차가 개시된 때에도 그 목적물에 대한 유치권자의 유치권능은 유지되고 있으므로, 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 다른 채권자가 같은 법 215조에 정한 이중압류의 방법으로 강제집행을 하기 위해서는 채권자의 압류에 대한 유치권자의 승낙이 있어야 한다.

그런데도 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 유치권자의 승낙 없이 같은 법 215조에 따라 다른 채권자의 강제집행을 위하여 압류를 한 다음 같은 법 274조 2호에 따라 유치권에 의한 경매절차를 정지하고 채권자를 위한 강제경매절차를 진행하였다면, 그 강제경매절차에서 목적물이 매각되었더라도 유치권자의 지위에는 영향을 미칠 수 없고 유치권자는 그 목적물을 계속하여 유치할 권리가 있다(대결 2012. 9. 13. 2011그213, 대결 2012. 9. 13. 2011그214 참조).

신청인은 그 밖에 유치권이나 경매신청권을 증명하는 서류를 제출하여야 할 의무는 부담하지는 않지만, 경매신청시에 이들 서류도 함께 첨부하는 것이 편리할 것이다.

다. 경매절차의 개시

(1) 압류

형식적 경매의 절차를 개시하는 방법 역시 담보권 실행의 절차의 예에 따른다.

따라서 부동산의 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 경매개시결정을 하고 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 하고(민집 274조 1항, 268조, 83조 1항), 담보권 실행의 예에 따라 경매개시결정등기를 촉탁할 필요가 있다(민집 274조 1항, 268조, 94조 1항).

그러나 그 등기의 효력에 관하여는 다툼이 있다.

① 형식적 경매에서 압류에 처분제한의 효력을 인정하지 않는 견해에 따르면 이 등기는 단순히 절차의 개시를 공시하는 효력을 가짐에 그친다.

② 형식적 경매에서의 압류에도 처분제한의 효력을 인정하는 견해에 따르면 이 등기도 담보권 실행에서의 등기와 마찬가지로 처분제한의 등기로서의 성질을 같이 가지고 있는 것으로 풀이된다.

② 견해가 통설이다.,

동산의 경우에는 집행관이 당해 유체동산을 점유함으로써 압류의 효력이 발생한다(민집 274조 1항, 271조, 272조, 189조 1항 본문).

(2) 실체상 이유에 의한 개시결정에 대한 이의

담보권 실행을 위한 경매절차의 개시결정에 대한 이의에서 부동산의 경우에는 담보권이 없다는 것이나 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다(민집 265조).

형식적 경매(광의)의 절차에서도 그 예에 따라 유치권 또는 형식적 경매(협의)의 신청권의 부존재나 소멸을 이유로 하여 개시결정에 대한 이의를 할 수 있다고 풀이함이 타당하다.

유체동산의 경우에는 개시결정에 대한 이의가 없는 대신 집행에 관한 이의(민집 16조)가 가능할 것인데, 그 사유도 유체동산에 대한 담보권 실행에 준하여 해석하면 될 것이다.

라. 현금화와 매각조건

(1) 소멸주의(민집 91조 2항, 3항, 4항)와 인수주의

부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매에서는 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매수인이 인수하는 것(인수주의)이 아니라 매각에 의하여 소멸하는 것이 원칙(소멸주의)이다(민집 268조, 91조 2항, 3항, 4항).

그러나 형식적 경매의 경우에도 소멸주의가 적용되는지에 관해서는 견해가 나뉜다.

1설은 형식적 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시하도록 되어 있는 이상 형식적 경매의 성질에 반하지 않는 한 그 경매에도 위 규정이 적용되는 것은 당연하고, 만일 인수주의를 채택하여 저당권의 부담이 있는 부동산을 부담이 있는 대로 매수인에게 인수시켜 매각하면 매수의 신청을 거의 기대할 수 없으므로 매각의 실효를 거두기 위해서는 위 규정의 적용을 긍정할 필요가 있다고 한다.

2설은 형식적 경매는 현금화 그 자체를 목적으로 할 뿐 별도로 청구권의 만족 또는 실현이라는 단계에까지 나아가지 않으므로 목적부동산에 부담이 있으면 부담이 있는 대로 평가하여 매수인에게 이를 인수시키는 조건으로 현금화를 하면 충분하고 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서와 같이 민사집행법 91조 2항, 3항, 4항을 적용할 것이 아니라고 한다.

3설은 형식적 경매(광의)를 현금화를 위한 형식적 경매와 청산을 위한 형식적 경매로 나누어 청산을 위한 형식적 경매(예를 들어, 한정승인, 재산분리의 경우에 상속채권자나 수증자에게 변제하기 위하여 하는 상속재산의 경매, 파산재단에 속하는 부동산에 대한 경매)와 같이 당해 재산으로부터 변제를 받을 수 있는 각 채권자에 대하여 일괄하여 변제함을 목적으로 행하여지는 경매의 경우에는 위 민사집행법 91조 2항, 3항, 4항의 적용을 긍정하여야 할 것이다.

그러나 그 외의 형식적 경매, 즉 단순히 현금화 그 자체만을 목적으로 하는 현금화를 위한 형식적 경매에서는 위 규정의 적용을 부정할 것이라고 한다.

이 견해에 따르면 청산을 위한 형식적 경매는 매각대금으로 당해 부동산 위에 담보권이 있는 채권자를 포함하여 당해 재산으로부터 변제받을 수 있는 모든 채권자에 대하여 일괄하여 변제할 것을 궁극적인 목적으로 하는 것으로서 당해 부동산 위의 부담도 변제 등으로 소멸시키는 것이 오히려 경매 본래의 목적에 부합하는 것이고, 다만 인수주의를 취하는 경우에는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 부동산상의 부담이 소멸하지 않음을 기재하여 매수신청인 등이 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우처럼 당연히 소멸하는 것으로 판단하지 않도록 하여야 한다고 한다.

판례는 아래와 같이 공유물분할을 위한 경매와 유치권에 의한 경매가 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 한다는 입장이다.

다만 이는 형식적 경매의 모든 경우에 그렇다는 취지는 아니므로, 경매의 종류나 목적에 따라서는 달리 판단될 수 있다.

① 공유물분할을 위한 경매

공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 민사집행법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 된다.

목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있을 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 분배비율을 정하기도 어 려우므로, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 타당하다.

다만 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이때에는 매각조건 변경 결정을 하여 이를 고지하여야 한다(대판 2009. 10. 29. 2006다37908).

② 유치권에 의한 경매

유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다.

다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다(대결 2011. 6. 15. 2010마1059, 대결 2011. 6. 17. 2009마2063, 대판 2011. 8. 18. 2011다35593).

유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경 결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다(대결 20 11. 6. 15. 2010마1059).

부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고(민집 91조 5항, 268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로(민집 274조 2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다(대판 2011. 8. 18. 2011다35593).

(2) 현금화 준비

형식적 경매에서는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 의하여 경매의 실시까지의 절차를 행한다.

즉 특히 부동산의 경우에는 현황조사(민집 268조, 85조), 감정평가 및 최저매각가격의 결정(민집 268조, 97조), 일괄매각의 결정(민집 268조, 98조), 매각물건명세서의 작성·비치(민집 268조, 105조) 등이 그것이다.

다만 경매부동산의 침해방지를 위한 조치(민집 268조, 83조 3항)의 적용에 관하여는 견해가 나뉜다.

1설은 유치권에 의한 경매 및 신청인이 당해 부동산을 점유하고 있는 자조매각의 경우에는 이를 적용할 여지가 없고, 그 외의 경우에는 신청인에게 당해 부동산에 의하여 변제를 받아야 할 실제적 청구권이 없으므로 부동산의 가격이 감소되더라도 불이익을 업을 염려가 없기 때문에 위 규정의 적용을 긍정할 실질적 근거가 없다고 한다.

2설은 매각을 조기에 성공시켜 신청인으로 하여금 비용예납(민집 53조) 등의 부담에서 벗어나도록 하기 위해서는 형식적 경매에도 매각을 위한 보전처분을 인정할 여지가 있다고 한다.

한편 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매각대금을 분배하기 위한 현금화의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 통지를 규정한 민사집행법 139조는 적용되지 않는다(대결 1991. 12. 16. 91마239).

(3) 잉여주의 적용 여부

담보권 실행을 위한 경매에서는 강제경매와 마찬가지로 절차비용 및 우선채권을 변제하고 잉여가 생기지 않으면 경매를 실시할 수 없다는 잉여주의가 적용되는데(민집 268조, 91조 1항), 형식적 경매에 관하여도 잉여주의가 적용되는 가에 대하여는 견해가 나뉜다.

매각조건에 관하여 민사집행법 91조 2항, 3항, 4항의 소멸주의의 적용을 긍정하는 입장에서는 우선권자를 해하지 않기 위때 잉여주의를 채택함은 당연하다.

그러나 위 규정의 적용을 부정하는 입장에서는(우선권자가 존재하지 않는 경우에도 마찬가지이다) 다시 견해가 나뉜다.

1설은 형식적 경매는 채권의 만족을 얻기 위한 강제적 매각이 아니고 다른 채권자가 채권의 만족을 얻기 위하여 담보권을 실행하든가 강제집행을 하면 그 절차가 우선하게 되므로 형식적 경매에까지 잉여주의를 요구할 필요가 없다고 한다.

2설은 집행비용도 나오지 않는 경매를 행하는 것은 적당하지 않으므로 형식적 경매의 경우에도 역시 그 범위에서 잉여주의를 채택하여야 할 것이라고 한다.

판례는 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여진행되는 이상 유치권에 의한 경매에도 압류채권자에 우선하는 채권자나 압류채권자의 보호를 위하여 민사집행법 91조 1항이 정한 잉여주의가 준용되고, 따라서 같은 법 102조에 따른 경매절차의 취소규정도 준용되어야 한다는 입장이다(대결 2011. 6. 17. 2009마2063).

(4)현금화 실시와 사후처리

민사집행법 274조 1항은 담보권 실행으로서의 경매에서의 현금화방법에 관한 여러 규정을 형식적 경매에 그대로 이끌어 쓰는 데 주안을 둔 규정이라 할 수 있다.

따라서 현금화 실시와 사후처리의 절차 및 그 효과는 담보권 실행을 위한 경매의 경우(민집 103조, 104조, 144조, 267조, 268조 등)와 같이 처리함이 타당하다.

다만 형식적 경매(협의)에서는 신청인의 실체적 청구권을 만족시켜 주는 것을 절차의 목적으로 하는 것이 아니고, 채무자가 별도로 존재하지 않는 것이 통례이므로 채무자의 매수신청금지에 관한 민사집행규칙 59조 1호, 158조의 규정은 적용될 여지가 없다.

그러나 유치권에 의한 경매에서는 이 점에 관하여 견해가 나뉜다.

1설은 유치권에 의한 경매의 경우에는 신청인인 유치권자에게 실체상 청구권이 있고 채무자가 존재하므로 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 채무자는 매수신청을 할 수 없음이 당연하다고 한다.

2설은 유치권에 의한 경매는 본래 신청인의 채권의 만족을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니고 유치물을 장기간 계속하여 유치하여야 한다는 부담으로부터 유치권자를 벗어나도록 하려는 데 직접적인 목적이 있으므로, 유치권에 의한 경매절차에서의 채무자를 담보권 실행을 위한 경매에서의 채무자와 같이 볼 수 없고, 따라서 유치권에 의한 경매에서는 채무자에 의한 매수신청을 허용하여도 무방하다는 견해가 있다.

실무는 1설을 따르고 있다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 45조 1항, 4항에 의한 경매에서, 해당 구분소유자는 그 경매절차에서 매수인이 되지 못한다(같은 법 45조 5항).

한편 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매각대금을 분배하기 위한 현금화의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사집행법 140조는 적용되지 않는다(대결 1991. 12. 16. 91마239).

마. 현금화한 금전의 처리

(1) 배당요구

형식적 경매에서 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매개시결정의 등기 후에 가압류를 한 채권자, 즉 일반채권자의 배당요구가 허용되는지 여부에 관하여는 견해가 나뉜다.

민사집행법 88조의 배당요구채권자 중 민법·상법, 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자의 배당요구에 관하여도 견해가 나뉜다.

즉 l설은 민법·상법, 기타의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자도 스스로 집행권원을 얻어 경매를 신청하든가 또는 선박우선특권과 같이 담보권 실행을 할 수 있는 경우에는 그 담보권에 기하여 스스로 경매신청을 하는 방법에 의하여 만족을 받으면 족하고 배당요구를 인정할 필요가 없다고 한다.

2설은 형식적 경매에서도 일반채권자와는 달리 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 자의 배당요구는 이를 허용함이 상당하다고 한다.

판례는 유치권에 의한 경매에 관하여는, 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용된다는 입장이다(대결 2011. 6. 15. 2010마1059, 대결 2011. 6. 17. 2009마2063, 대판 2011. 8. 18. 2011다35593 등).

반면 민법 1037조에 기한 상속재산에 대한 형식적 경매에 관하여는, 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법 이 아닌 민법 1034조, 1035조, 1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 하므로, 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 않는다고 한다(대판 2013. 9. 12. 2012다33709).

이렇듯 이는 형식적 경매의 목적이나 근거가 되는 법령의 입법취지에 따라 달라질 수 있는 것이므로, 일률적으로 논할 수는 없는 문제이다(대판 2010. 6. 24. 2010다14599 참조).

국세 등의 교부청구에 관하여도 견해가 나뉜다.

1설은 담보권 실행의 예에 의하여 이를 허용함이 당연하다고 한다.

2설은 교부청구가 허용되지 않는다고 한다.

실무는 1설에 따라 교부청구를 허용하고 있다

(2) 배당절차의 요부

형식적 경매에서 인수주의를 채택하고(인수주의를 채택하면 담보권이 소멸하는 대신 배당요구 없이 당연히 배당을 받게 되는 채권자가 생길 여지가 없다) 배당요구도 허용하지 않는 입장에 서면 배당절차가 존재할 여지가 없게 된다.

형식적 경매에서 민사집행법 91조 2항, 3항, 4항의 소멸주의의 적용을 긍정하는 입장에 서면 배당절차의 필요 여부에 관하여 다시 견해가 나윈다.

1설은 소멸주의의 적용을 긍정하는 이상 매각으로 인하여 소멸하는 담보권을 가진 채권자에 대하여는 배당을 하여야 할 것이라고 한다.

다만 이와 같은 것을 배당이라고 부르는 것이 적합한 것인가에 관하여는, 형식적 경매의 경우 배당을 받을 압류채권자가 존재하지 않으므로 논란의 여지가 있지만 매각으로 인하여 소멸되는 담보권자라든가 배당요구를 한 우선변제청구권자 등이 교부를 받는 것은 변제금에 다름 아니고 그 절차도 형식적 경매의 성질에 반하지 않는 한 담보권 실행에서의 배당의 절차의 예에 의하도록 되어 있으므로, 배당이라는 용어를 그대로 쓰더라도 무방하다고 한다.

2설은 광의의 형식적 경매를 청산을 위한 형식적 경매와 현금화를 위한 형식적 경매로 구분하여 현금화를 위한 형식적 경매의 경우에는 소멸주의가 적용되지 않으므로 배당절차가 필요 없다는 데는 견해가 일치한다.

그러나 청산을 위한 경매의 경우에는 다시 견해가 나뉜다.

① 견해는 소멸주의가 적용되므로 논리적으로 소멸되는 부담에 관계된 채권자들에 대한 배당절차를 실시하여야 한다고 한다.

② 견해는 청산을 위한 형식적 경매의 경우 비록 소멸주의를 채택하더라도 배당절차를 실시할 필요가 없다고 한다.

② 견해는 그 논거로, 청산을 위한 형식적 경매의 경우에는 경매절차 밖에 따로 마련된 별도의 청산을 위한 절차 내에 매각대금에 대한 별도의 변제절차(예를 들어, 청산을 위한 형식적 경매의 일종인 파산재단에 속하는 부동산에 대한 현금화를 위한 경매나 상속의 한정승인 또는 상속재산의 분리 시에 하는 경매의 경우 파산관재인이나 한정승인상속인, 상속인 또는 상속재산관리인이 그 매각대금으로 채권자들에 대하여 관련법규, 예를 들어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 440조 이하의 파산채권의 변제, 475조 이하의 재단채권의 변제, 412조 이하의 별제권의 변제 및 채무자회생 및 파산에 관한 법률 3장 4절의 변제절차, 민법 1034조 이하의 배당변제, 1051조 이하의 배당변제 등의 절차에 따라 일괄적으로 변제하여야 한다)가 있어서 그 매각대금으로 채권자들에 대하여 일괄적으로 변제하여야 하므로 그 절차에서 면제하도록 변제절차를 주관할 자(예를 들어, 파산관재인, 한정승인상속인, 상속인, 상속재산관리인 등)에게 교부하여야 하고 따로 배당절차를 밟아서는 안 된다고 한다.

판례는 유치권에 의한 경매에 관하여 배당절차를 인정하고 있지만(대결 2011. 6. 15. 2010마1059, 대결 2011. 6. 17. 2009마2063, 대판 2011. 8. 18. 2011다35593 등) 예외적으로 인수주의에 의한 경매가 이루어진 경우에는 배당이 허용되지 않는다고 한다(대판 2014. 1. 23. 2011다83691).

(3) 신청인에 대한 매각대금 교부

① 유치권에 의한 경매

유치권자는 채권의 변제를 받을 때까지 그 목적물을 유치할 권리가 있을 뿐 매각대금에서 우선변제를 받을 권리는 없다(대판 1996. 8. 23. 95다8713 참조).

그러나 유치권에 의한 경매는 본래 유치물을 금전으로 현금화하는 그 자체를 목적으로 하여 행해지는 것인 만큼, 유치권자는 이후 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 해석하여야 하고, 달리 매각대금을 공탁하여야 한다는 근거 규정도 없으므로 매각대금을 신청인에게 교부하는 것까지 부정할 수는 없다.

여기서 유치권자가 교부받은 매각대금을 자기의 채권에 충당할 수 있는가가 다시 문제 인데, 학설은 부정설이 다수설이다.

그러나 부정설에 따르더라도 자기의 채권이 금전채권이고 또 그 채무자가 위 유치물의 소유자인 경우에는 교부받은 매각대금과 자기의 채권을 대등액에서 상계할 수 있다고 해석되므로 결국 이 경우에는 실질상 우선변제를 받게 되는 것과 다름이 없다.

이에 대하여 신청인인 유치권자가 매수인에 대하여 다시 유치권을 행사함에 의하여 우선변제를 받을 수 있다는 견해도 있으나 형식적 경매에서 매각조건에 관하여 어떠한 견해를 취하더라도 유치권에 의한 경매에 의하여 현금화가 이루어 지는 경우에는 그 물건에 대하여 유치권이 소멸하는 것이 당연하므로 이 견해는 채용하기 어렵다 할 것이다.

다만 판례와 같이 소멸주의를 유치권에 의한 경매의 법정매각조건으로 한다면 위와 같은 문제가 생길 여지가 없다.

② 협의의 형식적 경매

유치권에 의한 경매를 제외한 협의의 형식적 경매에서도 매각대금 중 집행비용(신청인이 지출한 부분은 신청인에게 상환한다)과 우선채권자에 대한 변제금[다만 형식적 경매에도 배당절차가 필요하다고 인정하는 경우에 한한다.]을 뺀 나머지 금액은 신청인에게 교부함이 원칙이다.

다만 공유물분할의 판결에 기한 경매의 경우에는 판결 주문에 공유자인 원, 피고의 분할비율이 나와 있고, 따로 경매절차 밖에 교부절차가 있는 것도 아니므로 판결에 나와 있는 분할비율에 따라 신청인과 다른 공유자에게 교부하여야 한다.

매각대금을 교부받은 신청인은 각각의 형식적 경매의 취지, 목적에 따라서 이 것을 처리하여야 할 것이다.

이른바 자조매각을 할 때에는 실체법의 규정에 의하여 교부를 받은 매각대금을 공탁하도록 한 것이 많으나(예를 들어, 민 490조, 상 67조 3항 본문. 109조, 113조, 123조, 142조 1항, 143조 1항, 145 조 등) 보관 또는 공탁을 하도록 한 것도 있다(예를 들어, 상 70조 1항 단서, 71조 등).

다만 상법상 자조매각에서는 매각대금의 전부 또는 일부를 매매대금 등에 충당함을 허용하고 있으므로(예를 들어, 상 67조 3항, 109조, 113조, 123조, 145조 등) 실질적으로 신청인은 자기의 채권에 관하여 우선변제를 받는 결과가 된다.

(4) 교부절차

형식적 경매에서는 배당절차가 필요 없다는 견해에 의하거나 그것이 필요하다는 견해에 의하더라도 배당을 받아야 할 우선변제청구권자가 없는 때에는 원칙적으로(예외, 공유물분할의 판결에 기한 경매의 경우) 단순히 신청인에게 매각대금을 교부하는 절차가 된다.

또 배당을 받아야 할 우선변제청구권자가 있다 하더라도 잉여주의가 적용되는 결과 원칙적으로 배당이 아니라 변제금의 교부에 지나지 않을 것이나 넓은 의미에서 배당으로 보더라도 무빙봐다고 하는 견해가 있음은 앞에서 본 바와 같다.

신청인에의 매각대금의 교부를 포함하여 구체적인 절차는 담보권 실행에 관한 배당절차의 예에 의하여 실시 된다.

다만 신청인에게 매각대금을 교부하는 것만 있는 경우에는 굳이 배당표를 작성할 필요가 없다고도 할 수 있으나 실무상으로는 매각대금과 집행비용 및 교부한 매각대금을 명확히 하기 위하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매 시의 배당표를 적절히 수정하여 활용함이 무난하다.

바. 절차의 정지와 종료

(1) 절차의 정지·취소

담보권 실행을 위한 경매절차에서는 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본, 담보권 실행의 일시정지를 명 한 재판의 정본 등이 제출되면 경매절차를 정지하도록 되어 있고, 또 일정한 경우에는 이미 실시한 경매절차를 취소하도록 하고 있다(민집 266조 1항, 2항).

형식적 경매에서도 그 예에 의하여 유치권 또는 형식적 경매(협의)의 신청권이 없다는 취지의 확정판결정본, 형식적 경매의 일시정지를 명하는 재판 정본 등이 제출된 때에는 절차를 정지하거나 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 한다.

(2) 절차의 종료

형식적 경매의 절차는 담보권 실행의 예에 띠라 매각대금의 교부 등의 실시에 의하여 종료되는 외에 신청취하 또는 절차의 취소에 의하여 종료된다.

사. 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매와의 경합

형식적 경매가 진행 중인 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차(이하 ‘강제경매 등’)가 개시된 경우에는 형식적 경매를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행하고, 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매가 취소되면 형식적 경매절차를 속행한다(민집 274조 2항, 3항).

양자가 경합한 경우에는 시간적 선후에 관계없이 강제경매 등의 절차에 의하여 속행할 것임을 명백히 하고 있는 것이다.

유치권에 의한 경매절차의 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우 선행의 유치권에 의한 경매절차는 정지되어야 하고(민집 274조 2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 된 경우 그 유치권은 소멸하지 않고 인수된다(대판 2011. 8. 18. 2011다35593).

그러나 공유물분할을 위한 경매의 경우에는 문제가 다른 경우가 있다.

즉 공유물분할을 위한 경매로서 물건을 압류한 후 절차 진행 중 공유자의 1인에 대한 채권자가 그 공유물의 지분에 대하여 강제집행을 신청하여 압류한 경우에는 뒤에 개시된 사건은 물건의 일부에 대하여만 집행을 하는 것이므로, 이 경우에는 물건 전체를 집행목적으로 하는 형식적 경매의 절차에 의하여 목적물 전체를 매각하여야 한다는 것이다.

판례는 강제경매 등 절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 하고, 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매 절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 적용되지 않는다는 입장이다(대결 2014. 2. 14. 2013그305).