위탁 위임 차이 - witag wiim chai

법제 논문 검색·내려받기

홈   지식창고   법제   법제 논문 검색·내려받기

위임.위탁.대리.대행

• 구분법제논단(저자 : 이상철)
• 등록일 2009-01-01
• 조회수 16,575
• 담당 부서 대변인실

委任 委託 代理 代行 이 상 철 Ⅰ. 序 言 Ⅱ. 行政權限의 委任 Ⅲ. 行政權限의 委託 Ⅳ. 行政權限의 代理 Ⅴ. 行政權限의 代行 Ⅵ. 結 語 Ⅰ. 序 言 BJ8g9 1)石琮顯, 一般行政法(下) , 1996년도. p. 34.～35. 朴英道, 立法技術의 理論과 實際 立法理論硏究(Ⅴ), 한국법제연구원, p. 304. 村上武則, 基本行政法 1995年, 35頁. 左藤立夫, 行政法總論 19794年, 152頁. 行政權限은 이를 법률상의 권한자가 직접 행사하여야 할 것이지만, 오늘날의 행정이 고도의 전문성 기술성 복잡성을 그 특징으로 하고 있는 점, 과도한 중앙집권화현상을 억제하며 지방자치단체와 民間의 자율적인 활동을 立法政策的으로 촉진할 필요성이 있는 점 등에서 행정권한을 하급행정기관, 다른 관련행정기관, 지방자치단체, 민간법인 단체에 대폭 위임 위탁 또는 대행시키고 있다. 이 글에서는 행정권한을 법률상 본래의 권한자가 아닌 다른 자가 행사하는 경우로서, 현재 대다수 행정법령에서 도입하고 있는 행정권한의 委任 委託制度와 종래의 代理制度, 그리고 최근 더욱 활용도가 높아지고 있는 행정권한의 代行制度에 관하여 관련이론과 立法事例 및 判例를 중심으로 검토하고자 한다. Ⅱ. 行政權限의 委任 1. 委任의 意義 行政權限의 委任이란 강학상 행정기관이 행정권한의 일부를 그 하급행정기관에 주어, 그 수임기관이 자신의 권한으로서 이를 행사할 수 있도록 하는 것이다. 이 때 법적으로는 위임기관의 권한으로 계속 留保된 상태이며, 이런 점에서 행정권한을 어느 한 행정기관에서 다른 행정기관으로 移讓하는 경우와는 구별된다. 2)참고판례 : 대법원 1986. 12. 9. 선고, 86누569 판결 ; 1987. 5. 26. 선고, 86누757 판결 ; 1989. 3. 14.선고, 88누10985 판결 등 3)대법원 1989. 9. 12. 제3부 판결 89누671 실정법상으로는 행정권한의 위임과 위탁 또는 민간위탁으로 구분하여 일응 사용되는 것으로 보여 개념상의 혼란을 가져오는 측면이 있다. 실정법상 “委任”에 관한 개념정의로서, 행정권한의위임 및위탁에관한규정(이하 “위임위탁규정”) 제2조제1호에서 “委任”이라 함은 각종 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨, 그의 권한과 책임하에 행사하도록 하는 것으로 정의하고 있다. 이는 강학상의 개념보다 매우 한정된 개념으로 보여진다. 행정권한이 위임되면 그 권한은 위임받은 범위 안에서 사실상 수임기관의 권한으로 이관된다. 따라서, 受任機關은 자신의 名義와 責任하에 위임받은 권한을 행사한다. 수임기관은 일반적으로 위임기관의 행정상 감독을 받는 지위에 있는 하급행정기관 또는 위임기관의 보조기관이 되지만, 강학상의 “위임”에는 예외적으로 위임기관의 指揮 監督하에 있지 아니한 행정기관이나 私人이 될 수도 있다. 위임위탁규정 제5조에서는 수임기관은 수임사무의 처리에 있어 법령을 준수하고, 수임사무를 성실히 수행하여야 한다고 규정하고 있다. 2. 行政權限의 委任과 代理의 區別 행정권한의 위임의 경우 그 권한이 수임기관으로 이전되지만, 대리의 경우에는 행정기관의 권한 자체는 당해 행정기관에 귀속되어 있고, 행정권한의 위임의 경우에는 법령상의 근거를 요하지만, 대리의 경우에는 권한의 귀속에 변화가 없으므로 반드시 법령상 근거를 요하지는 아니하며, 행정권한의 위임의 경우 수임기관이 주로 하급행정기관이 되지만, 대리에 있어서는 대리기관이 주로 피대리기관의 보조기관이 되는 것이 일반적이다. 3.行政權限의 委任과 內部委任 委任專決의 區別 가. 委任과 內部委任 행정권한의 委任은 행정기관이 법률에 따라 특정권한을 다른 행정기관에 이전하여 수임기관의 권한으로 행사하도록 하는 것이나, 행정권한의 內部委任은 행정기관의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정기관으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하도록 하는데 그치는 것이다. 따라서, 委任의 경우에는 수임기관이 자신의 이름으로 그 권한을 행사할 수 있지만, 內部委任의 경우에는 수임기관은 위임기관의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐, 자신의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다. 그리고 행정권한의 위임은 위와 같이 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것인 만큼 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여만 인정된다고 보아야 할 것이다. 구체적인 判例로서 석유판매업허가취소처분 취소사건 대법원 판결에서 시장 군수가 시 도지사로부터 내부위임받은 석유판매업의 許可取消權限은 이를 도지사의 이름으로 사실상 대행하여 행사하는 것은 별론으로 하고, 자기의 이름으로 그 권한을 행사할 수는 없다고 본다. 4)대법원 1993. 5. 27. 제3부 판결 93누6621 5)참고판례:대법원 1989. 3. 14. 선고, 88누10985판결(공1989, 630);1989. 9. 12. 선고, 89누671판결(공 1989, 1507) ; 1992. 4. 24. 선고, 91누5792판결(공1992, 1731) 원심판결 : 부산고등법원 1993. 2. 17. 선고, 91구2670판결 6)참고판례 : 대법원 1986. 12. 9. 선고, 86누569 판결 ; 1987. 5. 26. 선고, 86누757 판결 ; 1989. 3. 14.선고, 88누10985 판결 등 7)村上武則, 前揭書, 35頁( ...... 權限を全部または主要部分を委任することは、委任行政廳の權限の消滅を來すため許されないと解されている。) 8) 대기환경보전법위반사건 ; 1996. 2. 13. 선고, 95도1993 판결 또한, 부동산압류처분 취소사건에 대한 대법원 판례를 살펴보면, 체납취득세에 대한 押留處分權限은 도지사로부터 시장에게 권한이 위임된 것이고, 시장으로부터 압류처분권한을 내부위임받은 데 불과한 구청장으로서는 시장 명의로 압류처분을 대행처리할 수 있을 뿐이고 자신의 명의로 이를 할 수 없다 할 것이므로, 구청장이 자신의 명의로 한 押留處分은 권한없는 자에 의하여 행하여진 違法無效의 처분이라고 본다. 나. 委任과 委任專決 한편, 행정권한의 위임은 수임기관에 권한을 이전하는 것이지만, 위임전결은 당해 행정기관의 보조기관 등이 당해 행정기관의 이름으로 그 권한을 사실상 대리행사하는 것인 점에서 차이가 있다. 4. 委任의 根據 및 限界 행정권한의 위임은 법령에 의한 권한분배내용을 실질적으로 변경하는 것이라는 점에서 법령근거를 요한다. 政府組織法 제6조에서는 행정권한의 委任에 관한 기본적인 사항을 규 정하고 있다. 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 委任하거나 다른 행정기관 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다고 규정하고 있다. 위임위탁규정은 行政能率의 향상, 행정사무의 간소화와 행정기관의 권한 및 책임을 일치시키기 위하여 각종 법률에 규정된 행정기관의 권한중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장에게 위임하거나 다른 행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 위임 또는 위탁할 권한을 정하고 있다. 국가기관의 행정권한에 대한 지방자치단체의 장에 대한 위임에 관하여 지방자치법 제95조제1항에 의하면, 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관 소속행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다. 행정권한의 위임은 권한의 법적인 歸屬을 변경하는 것인 만큼 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여만 인정된다고 보아야 할 것이고, 그에 반하는 행정행위는 無權限에 의한 행위로서 無效로 본다. 위임을 하는 경우에는 법의 명시적 근거와 공시를 할 필요가 있으며, 권한의 全部나 主要部分을 위임하는 것은 위임기관의 권한의 소멸을 초래하는 것이므로 허용되지 아니한다. 9)참고판례 : 대법원 1995. 7. 11.선고, 94누4615 전원합의체판결 원심판결 : 창원지법 1995. 7. 28. 선고, 95노538 판결 10) 토지수용무효확인사건 : 1995. 11. 14. 선고 94누13572 판결 11) 機關委任事務는 이른바 국가사무이므로 地方自治法 제11조의 國家事務處理禁止原則에 반한다. 拙稿, “條例의 規律範圍 및 限界”, 자치입법실무강의 제2집, 법제처, 1997년도, p. 95 - 97. 大法院判例는 대기환경보전법의 개정 후 그에 따른 운행차의 개선명령에 관한 시 도지사의 권한을 시장 군수에게 위임하는 내용의 새로운 조례가 제정되지 아니한 이상, 군수가 행한 개선명령은 적법한 위임없이 권한없는 자에 의하여 행하여진 것이므로 當然無效가 된다는 것이다. 5. 委任의 原則 및 基準 위임위탁규정 제3조에서는 行政權限 委任基準을 제시하고 있다. 행정기관의 장은 허가 인가 등록 등 민원에 관한 사무, 정책의 구체화에 따른 집행사무와 일상적으로 반복되는 상규적 사무로서 그가 직접 시행하여야 할 사무를 제외하고는, 그 권한의 일부를 그 보조기관이나 하급행정기관의 장, 다른 행정기관의 장, 지방자치단체의 장에게 위임 또는 위탁하여야 한다는 原則을 규정하고 있다. 행정기관의 장은 행정권한을 위임하고자 하는 때에는, 위임하기 전에 수임기관의 受任能力 여부를 점검하고 필요한 인력 및 예산을 이관하도록 하여야 한다. 행정기관의 장은 행정권한을 위임하고자 하는 때에는, 위임하기 전에 단순한 사무인 경우를 제외하고는 수임기관에 대하여 수임사무처리에 필요한 교육을 실시하여야 하며, 수임사무의 처리지침을 시달하여야 한다. 6. 受任權限의 再委任 정부조직법 제6조에서는 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 再委任할 수 있다고 규정하고 있다. 위임위탁규정 제4조에서는 특별시장 광역시장 도지사 또는 시장 군수 구청장은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는, 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 시장 군수 구청장 또는 읍 면 동장 기타 소속기관의 장에게 再委任할 수 있도록 하고 있다. 따라서, 국가행정기관의 권한은 그 위임기관의 장의 승인을 얻지 아니하고 재위임하는 경우에는, 그에 따른 행정행위는 무권한 행위로서 當然無效 또는 취소대상이 된다. 당해 지방자치단체가 조례로 수임사무를 재위임하더라도 그 효력이 인정되지 못한다. 대법원 판례에서는 도시재개발법에 의한 사업시행변경인가, 관리처분계획인가, 고시에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 機關委任事務에 해당하므로, 시 도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없으며, 정부조직법 제5조제1항 및 이에 기한 위임위탁규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후, 지방자치단체의 장이 제정하는 규칙이 정하는 바에 따라 再委任하는 12)참고판례:대법원 1990. 7. 27. 선고 89누6846 판결(공1990,1806);대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결(공1992,2575);대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결(공1995하,2633) 원심판결 : 서울고등법원 1994. 9. 16. 선고 93구17814 판결 13) 1995.7.11. 전원합의체판결 94누4615 14) 참고판례 : 대법원 1985. 7. 23. 선고, 84누419 판결 ; 1993. 12. 7. 선고, 93누11432 판결 등 것만이 가능하다고 본다. 7. 再委任의 無效와 行政行爲의 效力 국가행정기관의 권한을 위임받은 지방자치단체의 장은 당해 위임기관의 承認을 얻지 아니하고 재위임하는 경우에는 그 재위임은 무효가 된다. 당해 지방자치단체가 설령 條例로 재위임하더라도 그 효력이 인정되지 못한다. 그렇다면 이 경우 무효가 된 재위임에 따라 행한 행정처분의 효력은 當然無效가 되는가 當然無效의 판단기준은 무엇이고, 당연무효의 원인인 명백성의 판단기준은 무엇인가 사법부내에서도 이 문제에 관하여는 ①否定說, ②肯定說로 나뉘어 상당한 대립을 보인다. 건설영업정지처분무효확인사건에 관한 대법원 판례를 중심으로 살펴본다. 가. 當然無效의 判斷基準 (1) 否定說 부정설은 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 重要部分을 위반한 重大한 것으로서 동시에 객관적으로 明白한 것이어야 하고, 그 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법규의 목적 의미 기능 등을 目的論的으로 고찰하고 아울러 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 할 것이라는 견해이다. (2) 肯定說 행정행위의 無效事由를 판단하는 기준으로서의 明白性은 행정처분의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 公共의 信賴를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 補充的으로 요구되는 것이며, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 매우 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대방의 權益을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요성이 훨씬 더 큰 경우라면, 그 하자가 明白하지 아니하더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효라고 보아야 한다. 나. 흠의 明白性有無 (1) 否定說 조례제정권의 범위를 벗어나 국가사무의 재위임을 규정한 무효인 행정권한위임조례에 근거하여 행정처분을 한 경우, 그 하자가 重大하다고 할 것이나, 지방자치단체의 사무에 관한 조례와 규칙은 조례가 보다 상위규범이라고 할 수 있고, 또한 憲法 제117조제2항의 “規則”에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 보면, 행정처분의 재위임과정의 하자가 객관적으로 明白한 것이라고 할 수 없으므로, 이로 인한 하자는 결국 당연무효사유는 아니라고 보는 견해이다. 15)拙稿, “條例의 效力論議와 無效原因”, 자치입법실무강의 제3집, 법제처, 1998년도, p. 76 - 79. 16)참고판례:대법원 1985.7.23.선고,84누419판결(공1985,1193);1993.12.7.선고,93누11432판결(공1994상,369) ; 1994.10.28.선고,92누9463판결(공1994하,3139) 원심판결 : 서울고등법원 1994. 2. 16. 선고, 93구20643 판결 (2) 肯定說 건설업영업정지처분과 같은 행정처분은 그 상대방으로 하여금 적극적으로 어떠한 행위를 할 수 있도록 금지를 해제하거나 권능을 부여하는 것이 아니라, 소극적으로 허가된 행위를 할 수 없도록 금지 내지 정지함에 그치고 있어, 그 처분의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호나 행정법 질서에 대한 公共의 信賴를 고려할 필요가 크지 아니하다는 점, 처분권한의 위임에 관한 조례가 무효이어서 결국 처분청에게 권한이 없다는 것은 극히 重大한 하자에 해당하는 것으로 보아야 할 것이라는 점, 다수의견에 의하면 위 영업정지처분과 유사하게 규칙으로 정하여야 할 것을 조례로 정하였거나 상위규범에 위반하여 무효인 법령에 기하여 행정처분이 행하여진 경우에 그 처분이 무효로 판단될 가능성은 거의 없는바, 지방자치의 전면적인 실시와 行政權限의 하향분산화 추세에 따라 앞으로 위와 같은 성격의 하자를 가지는 행정처분이 늘어날 것으로 예상되는 상황에서 이에 대한 법원의 태도를 엄정하게 유지함으로써 행정의 法適合性과 국민의 權利救濟 실현을 도모하여야 할 현실적인 필요성도 적지 아니하다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 위 영업정지처분은 그 처분의 성질이나 하자의 重大性에 비추어 그 하자가 외관상 明白하지 아니하더라도 당연무효라고 보아야 한다는 견해이다. 다. 判決要旨 대법원은 위 판결에서 否定說의 입장을 취하고 있다. 하자있는 행정처분이 當然無效가 되기 위하여는 법규의 중요부분을 위반한 重大한 것으로서 동시에 객관적으로 明白한 것이어야 하되, 이는 법규의 목적 의미 기능 등을 目的論的, 合理的으로 고찰하여야 하며, 조례제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 재위임한 조례에 근거하여 행정처분을 한 경우 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 憲法 제117조제2항의 “規則”에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 재위임과정의 하자가 明白한 것이라고 할 수 없으므로 결국 당연무효사유가 되지 아니한다고 하였다. 8. 權限行使의 責任所在 및 名義表示 위임위탁규정 제8조에서는 수임사무의 처리에 관한 責任은 수임기관에게 있으며, 위임기관의 장은 그에 대한 監督責任을 진다고 규정하고 있다. 수임사무에 관한 권한을 행사함에 있어서는 사무관리규정 제13조의 규정에 의하여 수임기관의 名義로 시행하여야 한다. 9. 委任機關의 指揮 監督權 17)朴英道, 앞의 책, p. 305 - 306. 18) 左藤立夫, 前揭書, 152頁. 위임위탁규정 제6조에 의하여 위임기관은 수임기관의 수임사무처리에 대하여 指揮 監督하고, 그 처리가 違法 또는 不當하다고 인정되는 때에는 이를 取消하거나 停止시킬 수 있다. 위임위탁규정 제9조에 의하여 위임기관은 위임사무의 처리에 있어 적정성을 확보하기 위하여 필요한 경우에는 수임기관의 수임사무처리상황을 수시로 監査할 수 있다. 위임위탁규정 제7조에서는 수임사무의 처리에 관하여 위임기관은 수임기관에 대하여 事前承認을 얻거나 協議를 할 것을 요구할 수 없다. 다만, 위임기관이 행정자치부장관과 협의하여 정하는 사항에 대한 한시적인 사전승인이나 협의의 요구의 경우는 예외로 한다. Ⅲ. 行政權限의 委託 1. 委託의 意義 委託이란 넓은 의미에서 행정기관의 권한을 다른 행정기관이나 법인 단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 名義와 責任하에 행사하도록 하는 것을 말한다. 이는 일단 강학상의 위임의 성질에 속하는 것으로 보여진다. 위탁 중에서 법인 단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 때 이를 위임위탁규정에서 “民間委託”이라 칭한다. 수탁기관은 수탁사무의 처리에 관한 책임을 지는 지위에 있으며, 위탁기관의 장은 그에 대한 監督責任을 진다. 수탁사무에 관한 권한을 행사함에 있어서는 사무관리규정 제13조의 규정에 의하여 수탁기관의 名義로 이를 시행하여야 한다. 이 같은 委託은 行政權限을 본래의 권한자에게 그대로 유보한 상태에서 권한자 외의 자에게 그 명의와 책임하에 행사하도록 한다는 점에서 동일하지만, 委任이 주로 하급행정기관이나 소속 보조기관을 수임기관으로 함에 비하여, 委託은 주로 다른 행정기관이나 법인 단체 또는 사인을 수탁기관으로 한다는 점에서 차이점이 있다고 보여진다. 위탁은 일반적으로 대등한 관계에 있는 다른 행정기관이나 법인 단체에 대하여 이루어진다. 2. 政府組織法 및 委任委託規程 정부조직법 제6조에서는 행정권한의 委託에 관한 기본적인 사항을 규정하고 있다. 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 다른 행정기관 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁할 수 있다. 이 경우 委託을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다. 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무중 조사 검사 검정 관리업무 등 國民의 權利 義務와 직접 관계되지 아니하는 사무를 지방자치단체가 아닌 법인 단체 또는 그 기관이나 개인에게 委託할 수 있다. 위임위탁규정 제2조에 의하면, “委託”이라 함은 각종 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임하에 행사하도록 하는 것을 말한다고 정의하고 있다. “民間委託”이라 함은 각종 법률에 규정된 행정기관의 사무중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인 단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임 하에 행사하도록 하는 것을 말한다. 위임위탁규정은 행정능률의 향상, 행정사무의 간소화와 행정기관의 권한 및 책임을 일치시키기 위하여 각종 법률에 규정된 행정기관의 권한중 일부를 다른 행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 委託할 권한을 정하고, 民間의 자율적인 行政參與의 機會를 확대하기 위하여 행정기관의 소관사무중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인 단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 사무를 규정하고 있다. 3. 委託의 基準 및 指揮 監督 가. 委託의 基準 위임위탁기준 제3조에 의하면, 행정기관의 장은 허가 인가 등록 등 민원에 관한 사무, 정책의 구체화에 따른 執行事務와 일상적으로 반복되는 常規的 事務로서 그가 직접 시행하여야 할 사무를 제외하고는 그 권한의 일부를 다른 행정기관의 장, 지방자치단체의 장에게 위탁하도록 하고 있다. 행정기관의 장은 행정권한을 위탁하고자 하는 때에는 위탁하기 전에 단순한 사무인 경우를 제외하고는 수탁기관에 대하여 수탁사무처리에 필요한 교육을 실시하여야 하며, 수탁사무의 처리지침을 시달하여야 한다. 또한 위임위탁규정 제5조에서는 수탁기관은 수탁사무의 처리에 있어 법령을 준수하고, 수탁사무를 誠實히 수행하여야 한다고 규정하고 있다. 나. 委託機關의 指揮 監督 위임위탁규정 제6조에 의하면, 위탁기관은 수탁기관의 수탁사무처리에 대하여 指揮 監督하고, 그 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다. 위임위탁규정 제7조에서는 위탁기관은 수탁사무의 처리에 관하여 수탁기관에 대하여 원칙적으로 事前承認을 얻거나 協議를 할 것을 요구할 수 없도록 하고 있다. 다만, 위탁기관이 행정자치부장관과 협의하여 정하는 사항에 대한 한시적인 사전승인이나 협의의 요구를 하는 경우는 그러하지 아니하다. 위탁기관은 위탁사무의 처리에 있어 적정성을 확보하기 위하여 필요한 경우에는 수탁기관의 수탁사무처리의 상황을 수시로 監査할 수 있다. 4. 民間委託 위임위탁규정 제10조에서는 민간위탁사무에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 동령이 정하는 바에 의한다고 하여, 위임위탁규정이 民間委託에 관한 일반법령임을 명시하고 있다. 가. 民間委託의 基準 행정기관은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무중 조사 검사 검정 관리업무 등 국민의 권리 의무와 직접 관계되지 아니하는 다음 각호의 사무를 民間委託할 수 있다. 1. 단순사실행위인 行政作用 2.공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무 3. 특수한 전문지식 및 기술을 요하는 사무 4. 기타 國民生活과 직결된 단순행정사무 19)法制處, 國際協力要員에관한法律施行令中改正令案 審査經過報告(1999.1.). 참조 행정기관은 이들 사무에 대하여 民間委託의 필요성 및 타당성 등을 정기적 종합적으로 판단하여 필요한 때에 민간위탁을 하여야 한다. 행정기관은 이들 위탁대상사무를 민간위탁한 때에는 수탁사무의 처리에 필요한 사무처리지침을 시달하고, 수탁사무의 처리에 필요한 적절한 조치를 하여야 한다. 나. 民間委託對象機關의 選定基準 위임위탁규정 제12조에서는 민간위탁대상기관의 選定基準을 규정하고 있다. 행정기관은 민간위탁사무의 수탁자를 선정하고자 하는 때에는 인력과 기구, 재정적인 부담능력, 시설과 장비, 기술보유의 정도, 책임능력과 공신력, 지역간 균형분포 등을 종합적으로 검토하여 적정한 기관을 民間受託機關으로 선정하여야 한다. 행정기관은 행정사무를 민간위탁하는 경우에는 사무처리의 지연, 불필요한 서류의 요구, 처리기준의 불공정, 수수료의 부당징수 등 문제점을 종합적으로 검토하여 이를 방지할 보완조치를 강구하여야 한다. 다. 民間受託機關에 대한 指揮 監督 위탁기관은 민간위탁사무의 처리에 대하여 民間受託機關을 지휘 감독하며, 필요하다고 인정되는 때에는 민간수탁기관에 대하여 위탁한 사무에 관하여 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있다. 위탁기관은 民間受託機關에 대하여 필요한 사항을 보고하게 할 수 있다. 위탁기관은 민간수탁기관의 수탁사무의 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 그 처분을 취소하거나 정지시킬 수 있다. 위탁기관이 당해 위탁사무를 取消 또는 停止시 키고자 하는 때에는 그 취소 또는 정지의 사유를 문서로 민간수탁기관에 통보하고 사전에 의견진술의 기회를 주어야 한다. 민간수탁기관은 수탁사무의 종류별로 처리부서 처리기간 처리절차 처리기준 구비서류 서식과 수수료 등을 구분하여 명시한 사무편람을 작성 비치하여야 한다. 민간수탁기관은 事務便覽을 작성한 때에는 위탁기관의 承認을 얻어야 한다. 위탁기관의 장은 민간위탁사무의 처리결과에 대하여 매년 1회 이상 감사를 하여야 한다. 위탁기관의 장은 감사결과 민간위탁사무의 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 민간수탁기관에 대하여 적절한 是正措置를 할 수 있고, 관계임원 및 직원에 대하여는 인사조치를 요구할 수 있다. 6. 民間委託 可能範圍의 審査事例 民間委託의 범위는 구체적으로 어디까지 가능한지 여부에 관하여는 개별적 구체적 사안을 살펴 판단하여야 할 것이다. 이에 국제협력요원에관한법률시행령의 실제 審査事例를 중심으로 살펴본다. 가. 主務部案 국제협력요원에관한법률 제15조에서는 동법에 의한 외교통상부장관의 권한중 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 韓國國際協力團 總裁에게 위탁할 수 있도록 함에 따라서, 주무부는 동법시행령중개정령안 제16조제4항에 국제협력요원(公益勤務要員 및 國際協力醫師)의 복 20)관계부처인 행정자치부에서는 政府組織法 제6조제3항에 비추어 委託이 곤란하다는 의견을 제시하여 왔으나, 99. 1. 11. 한국국제협력단 총재가 위탁사무를 처리한 때에는 그 결과를 외교통상부장관에게 事後報告하도록 하는 조항을 추가하는 조건으로 상호 합의하였다. 21) 石琮顯, 앞의 책 p. 30. 石琮顯 교수는 行政權限의 代理를 “權限의 代行” 또는 “職務代行”이라고도 지칭한다고 본다. 그 실례로서 실정법상 다수의 합의제 행정기관이나 자문기관인 각종 위원회를 규정한 법령에서는 통상부위원장은 위원장의 직무를 “代行”한다라는 형태로 규정하고 있는 데, 이들은 후술하는 바와 같이 講學상 行政權限의 代理에 해당된다고 보아야 한다. 무 관리에 관한 외교통상부장관의 권한중 국제협력요원의 소환 근무지변경 중도귀국 및 복무기간연장명령 등의 사무를 한국국제협력단 총재에게 추가위탁하는 내용을 반영하였다. 나. 問題點 및 檢討着眼事項 국제협력요원의 복무 관리에 관한 행정권한의 경우 국민의 권리 의무에 관한 사항은 이를 위탁대상으로 할 수 없도록 금지하고 있는 政府組織法 제6조제3항에 비추어 위탁대상이 될 수 있는지 여부에 관하여 의문이 제기된다. 따라서 착안사항으로서 ①국제협력요원은 법률상 의무복무를 하는 신분으로서 넓은 의미의 公務從事者에 해당되므로 이를 일반국민과는 동등하게 볼 수 없는 점, ②현실적으로 국제협력단 총재가 국제협력요원의 전반적인 복무 관리사무를 담당하고 있으며, 그 중 위탁근거가 누락된 일부사무에 대하여 이를 추가 보완하려는 것인 점, ③외교통상부가 동 사무를 전반적으로 직접 처리하게 할 것인지 여부와 관련하여 위탁근거 전반을 삭제하는 것이 타당한지 여부의 문제는 업무전반에 걸쳐 신중하게 검토 결정할 필요가 있는 점, ④그외에 관련부처인 행정자치부와는 위탁사무처리시에 事後報告하도록 하는 조항을 신설하는 조건으로 상호합의한 점 등을 전체적으로 고려하여 具體的인 委託範圍를 정하는 것이 타당하다고 보았다. 다. 審査結果 심사결과 “국제협력요원의 召喚, 복무분야의 재지정요청, 복무기간 연장명령”에 관한 사무는 국제협력요원의 권리 의무와 관련되어 있어 民間委託의 대상으로는 不適切하다고 사료되어 이를 외교통상부장관이 직접 행사하되, 기타 사무에 관한 외교통상부장관의 권한은 이를 위탁하도록 하는 내용으로 審査案을 정리하였다. Ⅳ. 行政權限의 代理 1. 代理의 意義 22)村上武則, 前揭書, 34頁. 委任代理 또는 任意代理라고 지칭되기도 한다. 23) 金道昶, 一般行政法論(下) , 1993년도, p. 73. 石琮顯, 앞의 책, p. 31 - 32. 행정기관의 권한은 行政機關法定主義 및 權限不變更原則상 그 행정기관이 자신의 명의와 책임으로 이를 행사하여야 한다. 그러나, 불의의 사고가 발생하거나 행정의 합리적 효율적인 수행을 위하여 필요한 경우에는, 그 행정기관의 권한을 소속 補助機關이나 다른 行政機關 등에게 권한을 가진 본래의 행정기관을 위한 권한행사라는 사실을 표시하면서 자신의 명의로 당해 행정권한을 행사하게 할 수 있으며, 이 경우 행정권한을 가진 본래의 행정기관이 아닌 자가 그 본래의 행정기관의 권한을 행사하는 행위를 “行政權限의 代理”라고 한다. 이같은 행정권한의 대리에는 授權代理와 法定代理가 있으며, 법정대리에는 협의의 法定代理와 指定代理가 있다. 2. 代理와 委任 委任專決의 區別 行政權限의 代理는 행정기관의 권한 자체를 다른 행정기관에로 이전하는 것은 아니므로 권한소재의 변경을 수반하지 아니하지만, 行政權限의 委任은 그 권한을 수임기관에로 이전하는 것이므로 권한소재의 변경이 수반되며 따라서 위임이 행하여진 이후에는 수임기관의 권한으로 된다. 行政權限의 代理는 그 권한의 전부 또는 일부를 대리권자가 피대리기관의 행위라는 사실을 표시하고 대리권을 행사하므로 반드시 법령에 그 명시적 근거를 요하는 것으로는 볼 수 없다. 이에 반하여 行政權限의 委任은 권한의 소재가 이전 변경되는 것으로서 본래 권한부여법령에서 정한 권한분배를 변경하는 의미가 있으므로 법령상의 위임근거를 필요로 한다. 行政權限의 代理는 통상 피대리기관의 보조기관이 행사하지만, 行政權限의 위임은 통상 하급행정기관이 수임기관이 되어 위임받은 권한을 행사한다. 委任專決이란 행정기관의 소속 보조기관 등이 당해 행정기관의 이름으로 그 행정권한을 내부적으로 사실상 대리하여 행사하는 것을 말한다. 행정권한의 대리에 있어서는 대리인이 대리행위임을 표시하고 대리권한을 행사하지만, 委任專決에 있어서는 굳이 대리행위임을 표시하지 아니하고 당해 행정기관의 명의로 그 권한을 행사하며, 행정권한의 대리는 상대적으로 위임전결에 비하여 대외적 법률적인 행위의 성질을 지닌다고 보여지는 반면, 위임전결은 상대적으로 대내적 사실적인 행위의 성질을 지닌다고 보여진다. 代決이란 행정기관의 구성원이 일시적으로 부재중인 때에 그 보조기관이 당해 행정기관에 대신하여 외부에 代決한다는 특별한 표시없이 결재하는 행위로서 행정의 효율성을 높이기 위한 행정조직의 사무처리방식이다. 행정권한의 대리에 있어서는 대리인은 대리행위임을 표시하고 대리권한을 행사하지만 代決에 있어서는 대리행위임을 표시하지 아니하고 당해 행정기관의 명의로 그 권한을 행사하며, 행정권한의 대리는 상대적으로 위임전결에 비하여 대외적 법률적인 행위의 성질을 지닌다고 보여지는 반면, 대결은 위임전결의 경우와 마찬가지로 상대적으로 대내적 사실적인 행위의 성질을 지닌다고 보여진다. 3. 授權代理 授權代理란 피대리기관의 수권행위에 근거하여 성립되는 대리관계를 말한다. 수권대리는 법령에 명문의 근거규정이 있는 경우에는 당연히 가능하지만, 법령에 명문의 근거규정이 없는 경우까지 가능한 것인지 여부에 관하여 國內 學界에서는 그 견해가 積極說과 消極說로 대립되고 있다. 積極說은 행정기관의 권한이 법령에 개별적 구체적으로 명시되어 있지 아니한 경우에는 당해법령이 그 모든 권한행사를 반드시 당 24)石琮顯, 앞의 책, p. 33 - 34. 村上武則, 前揭書, 35頁. 해 행정기관이 직접 행사할 것을 요구하지 아니하기 때문에 그 일반적 추상적인 권한중 일부분에 대하여는 명문의 근거규정이 없다고 할지라도 수권행위가 가능하다고 본다. 消極說은 법령에 명시적 근거가 없는 경우에는 수권대리가 허용되지 아니한다고 한다. 행정권한은 본래 당해 행정기관이 스스로 행사하여야 하는 것이며, 行政權限法定主義에 비추어 볼 때 대리 역시 행정권한의 行使主體에 변경을 가져온다는 점에서 법령상의 근거가 요구된다는 견해이다. 생각건대, 행정권한법정주의 정신에 비추어 볼 때 법령상의 근거가 없는 경우까지 무한정 수권대리를 허용할 수는 없다고 보여지고, 그같은 授權代理가 허용되는 경우에는 행정상 부작용이 수반될 수도 있다. 대리자가 授權代理에 의한 권한을 행사하는 때에는 당해 대리자가 그 권한행사에 대하여 책임을 진다. 피대리기관은 수권행위의 違法 不當에 관련하여 대리인 選任 監督에 따른 책임이 있다. 4. 法定代理 가. 法定代理의 意義 法定代理는 어느 행정기관의 행정권한이 법령의 규정에 의한 일정사실의 발생으로 당연히 특정인과의 사이에 代理關係가 성립하거나 또는 일정한 자의 지정행위에 의하여 특정인과의 사이에 代理關係가 성립하는 경우에 있어서 그 대리관계를 말한다. 이에 관한 일 반법령으로서 職務代理規程이 있다. 이들 대리를 행하는 자는 그 권한행사에 상당하는 책임을 진다. 법정대리는 대리자의 지정방법을 기준으로 俠義의 法定代理와 指定代理로 구분한다. 俠義의 法定代理는 법령의 규정에 의한 일정사실의 발생으로 당연히 대리관계가 성립하는 경우를 말한다. 나. 法定代理의 立法例 俠義의 法定代理의 입법예를 들면, 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률에 정한 국무위원의 순으로 그 권한을 대리하도록 지정한 憲法 제7l조, 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따라 國務委員이 그 직무를 代理하도록 규정한 정부조직법 제23조, 행정기관의 장 또는 직원의 궐원 출장 또는 사고가 있을 때에 일정한 자가 대리하도록 규정한 職務代理規程 제3조 등이 있다. 헌법이나 정부조직법 등에서는 “代行”한다는 표현을 쓰고 있으나, 이는 후술하는 바와 같이 강학상 “代理”로 보아야 한다. 다. 法定代理의 代理權範圍 법정대리의 代理權의 범위는 피대리기관의 권한의 전부에 미치고, 대리자 자신의 책임하에 그 행정권한을 행사한다. 피대리기관의 지위에 있는 자가 존재하지 아니하므로 대리자는 피대리기관의 지휘 감독을 받지 아니한다. 25) 石琮顯, 앞의 책, p. 33 - 34. 村上武則, 前揭書, 34頁. 26)大法院, 1978. 2. 28 제3부 판결 78도49 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것인바, 검사의 직무대리자는 法院組織法에 의한 합의부관할 심판사건은 처리하지 못한다는 檢察廳法 제13조제4항의 규정은 검사의 직무대리자는 합의부관할 심판사건에 관하여서는 기소 불기소 등의 최종적 결정을 할 수 없음은 물론 수사도 할 수 없다는 취지라고 할 것이니, 원심이 검사직무대리자가 작성한 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서는 强行法規에 위배되어 이 건 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다. 또한, 대리자는 그 대리권의 일부에 대하여 타인으로 하여금 다시 대리권을 부여하여 複代理하게 할 수 있으며, 당해 複代理의 성질은 任意代理로 본다. 5. 指定代理 가. 指定代理의 意義 指定代理는 법령의 규정에 의한 일정사실이 발생된 때에 일정한 자의 대리자 지정행위에 의하여 대리관계가 성립하는 경우를 말한다. 나. 指定代理의 立法例 指定代理의 입법례를 살펴보면, 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 대통령이 指名하는 국무위원이 그 직무를 대리하도록 한 정부조직법 제23조, 행정기관의 지위에 있는 자가 사고가 있을 때에, 직근 상급관청의 장이 사고가 발생한 행정기관의 직원중 상위서열에 있는 직원을 대리자로 지정하도록 한 職務代理規程 제4조, 국회공무원이 사고(缺員 出張 休暇 또는 기타 사유)로 부재중일 때에 소속기관의 장이 대리자를 지정하도록 규정한 국회의 職務代理規程 제4조 등이 있다. 직무대리규정 제4조에서는 대리할 자가 확정되지 아니할 경우 기관의 장이 사고가 있을 때에는 직근 상급기관의 장이 사고가 발생한 기관의 직원중 상위서열의 직원을 대리할 자로 지정하고, 기관의 장 이외의 직원이 사고가 있을 때에는 소속기관장이 원칙적으로 소속직원중 상위서열의 직원을 대리할 자로 지정하도록 규정하고 있다. 다. 職務代理의 制限事例檢討 指定代理의 경우 그 행정사무의 성질상 대리권의 범위에 일정한 제한을 가할 수 있다. 檢察廳法 제32조에서는 사법연수원생이나 검찰수사서기관 등에게 검사의 직무를 대리하도록 하면서 법원조직법에 의한 合議部의 管轄事件은 이를 대리할 수 없도록 제한하고 있다. 관련판례에서도 이같은 검사직무대리의 制限의 性質에 비추어 검사직무대리는 합의부 심판사건의 피고인에 대한 수사를 할 수 없고, 그에 따른 피의자신문조서를 증거로 할 수 없다고 본다. 대법원 판례에 따르면, 검사직무대리자는 법원조직법에 규정된 합의부의 심판사건에 관하여서는 기소 불기소 등의 최종적 결정을 할 수 없으므로 검사직무대리자가 작성한 합의부사건의 피고인에 대한 被疑者訊問調書는 증거로 할 수 없다. 27) 대법원 1969. 11. 15.자 69마692 결정 : 재항고기각 28)石琮顯, 앞의 책, p. 34. 집달관의 직무대리의 경우 부동산 평가감정의 경험이 있는 자로 감정인으로서의 자격이 있을 뿐 아니라 경매법원의 명령에 의하여 감정인으로 경매부동산의 평가를 할 직무권한이 있음은 구 집달리법 제5조의 해석상 당연하다 할 것이다. 마. 指定代理와 署理 지정대리는 통상 피대리기관의 지위에 있는 자에게 일시적인 사고가 발생한 경우에 성립되지만, 피대리기관의 지위에 있는 자가 사망 면직에 의하여 궐위된 경우 그 후임자를 正式任命하기 전에 잠정적으로 대리할 자를 지정하는 경우가 있다. 이 경우 특히 署理라는 용어를 사용한다. 署理는 피대리기관의 권한을 행사하고 그 권한행사는 피대리기관의 행위로 된다는 측면에서 지정대리에 속하지만, 대리권의 발생원인이 피대리기관의 지위에 있는 자가 闕位되었다는 사실이라는 점에서 통상의 지정대리와 상대적으로 구별될 수 있다. 通說은 행정권한의 대리의 본질에 대하여 이를 자연인의 “人格의 代理”로 보지 아니하고, 국가의 “行政權限의 代理”로 파악한다. 행정기관에 의한 행정권한의 행사는 그 법률적 효과가 窮極的으로 국가에 歸屬되는 점, 국가는 행정기관의 지위에 있는 자연인의 사망 면직여부와는 무관하게 항상 繼續的 實體로서 존재하는 점 등에 비추어 해당 행정기관의 대리관계의 성립에 본질적인 영향을 주지 못하기 때문이라고 하겠다. 그러나, 일부 행정기관의 이른바 機關人格을 인정하고 대리의 본질을 人格의 代理로 보는 견해는 서리의 경우 피대리기관의 지위에 있는 자가 존재하지 아니하므로 대리관계가 성립될 수 없다고 지적한다. Ⅴ. 行政權限의 代行 1. 代行의 意義 행정권한의 대행이란 행정법 이론상 확고하게 정립되어 있는 개념이라고 보기 어렵고, 실정법상으로 다양한 의미로 규정되고 있어 혼란을 주는 측면도 있다고 보여진다. 따라서 어떤 통일적인 개념정의를 내리는 것이 어렵다고 보아야 한다. 그러나 현재 委任 委託 못지 않게 대다수의 행정법령에서 이같은 대행제도가 규정되어 있는 실정이다. 여기서는 이들 다수 행정법령에서 규정하고 있는 “代行”制度에 관하여 공통점이 있다고 생각되는 내용을 바탕으로 잠정적인 개념정의를 내려보고자 한다. 행정법령에 나타난 대행제도의 주류를 이루는 규정들에 기초하여, 행정권한의 “代行”이란 행정기관이 법령상의 권한을 그 명의와 책임하에 행사하되, 권한의 행사에 따른 실무를 대행기관으로 하여금 행하게 하거나, 대행기관이 그 명의와 책임하에 권한을 행사하되 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 의제하는 것이라고 일단 정의하고자 한다. 여기서 대행기관이란 행정기관 보조기관 법인 또는 사인이 될 수 있다고 보여진다. 따라서 후술하는 제1유형과 제2유형의 대행이 위의 개념에 포함된다. 29) 左藤立夫, 前揭書, 147頁. 30)영농권지정처분무효 확인 : 1980. 9. 9. 제3부 판결 80누308 31)대행과 위탁을 混用하여 쓰는 立法例도 있다. 국유철도의운영에관한특례법 제25조 등 제25조 (施設物 設置의 代行) 철도청장은 제24조의 규정에 의하여 점용허가를 받은 자(이하 "점용허가를 받은 자"라 한다)가 설치하고자 하는 시설물의 전부 또는 일부가 철도운용에 관계되는 경우에는 占用許可를 받은 자의 부담으로 그 委託을 받아 이를 직접 설치할 수 있다. 행정기관의 권한은 다른 행정기관에 의하여 침해받지 아니하는 것이 원칙이며, 상급행정기관이라고 해서 법령에 특별한 근거없이 하급행정기관의 권한을 대행할 수 없으며, 이를 權限不變更의 原則(Grundsatz der Unab nderlichkeit der Kompetenz)이라고 한다. 대법원판례는 행정권한을 당해 권한자가 행사함에 있어 소속 하급행정기관이 당해 처분의 통지 등을 행하는 사실행위의 경우도 이를 대행으로 본다. 즉 군수가 농지의보전및이용에관한법률에 의하여 특정지역의 주민들을 대리경작자로 지정한 행위는 그 주민들에게 유휴농지를 경작할 수 있는 권리를 부여하는 행정처분인바, 이에 따라 그 지역의 읍 면장이 영농할 세대를 선정하는 행위는 동 행정처분의 통지를 대행하는 사실행위에 불과하다라고 본다. 2. 代行과 委任 委託 代理의 區別 가. 代行과 委任 委託 行政權限의 代行은 위임 위탁과 개념상 구별된다. 委任 委託이란 행정기관의 법령상 권한의 일부를 그 하급행정기관 등에 주어 그 수임기관이 자신의 권한으로서 이를 행사할 수 있도록 하되, 법적으로는 위임기관의 권한으로 계속 유보된 상태를 유지하는 것이다. 이에 반하여 代行이란 행정기관이 법령상의 권한을 그 명의와 책임하에 행사하되 권한의 행사에 따른 실무를 대행기관으로 하여금 행하게 하거나, 대행기관이 그 명의와 책임하에 권한을 행사하되 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 의제하는 것이다. 따라서 委任 委託의 경우 수임기관이 자신의 名義와 責任하에 수임권한을 행사하지만, 대행의 경우 대행기관은 자신의 명의와 책임하에 대행권한을 대외적으로 행사하는 것은 아니며, 자신의 명의로 이를 사실상 행사하더라도 그 법률적 효과는 마치 본래의 권한자인 행정기관이 그 代行權限을 직접 행사한 것처럼 의제되는 점에서 구별된다. 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률 제20조에서는 정부 정부투자기관 또는 한국산업은행이 소유하고 있는 주식은 금융기관 증권회사 등 일정기관에 委託하여 매각하거나 이들로 하여금 매각을 代行하게 할 수 있다고 규정하여 委託 및 代行의 2가지 제도를 구분하여 시행하고 있다. 수산업법 제79조의4제3항, 선박안전법 제7조 등에서도 유사하게 委託 및 代行의 2가지 제도를 병행하고 있다. 나. 代行과 代理 代理는 본래의 행정기관을 위한 것임을 표 시하면서 대리기관이 자신의 명의로 권한을 행사하지만, 代行은 본래의 행정기관이 자신의 명의로 권한을 행사하되 사실상의 실무를 대행기관으로 하여금 행하게 하는 면에서, 또는 대행기관이 그 名義와 責任하에 권한을 행사하되 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 擬制하는 면에서 明白한 차이점이 있다. 3. 代行의 몇 가지 類型 가. 第1類型의 代行 代行에는 크게 3가지의 유형으로 구분될 수 있다. 첫번째 유형은 “행정기관이 법령상의 권한을 그 명의와 책임하에 행사하되 권한의 행사에 따른 실무를 代行機關으로 하여금 행하게 하는 것”이다. 예를 들면, 糧穀管理法 제24조에서 농림부장관은 정부관리양곡의 수출 수입 매매 저장 출납 수송 가공 및 양곡의 매입약정체결 선금지급 등의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 농림부장관이 지정하는 대행기관으로 하여금 당해 업무를 代行할 수 있도록 하고 있다. 또 다른 立法例로서 旅券法 제15조를 들 수 있다. 여권은 외국에 나가는 국민에 대하여 정부가 대한민국의 국민임을 증명하여 주는 것으로서 일종의 公證行爲에 해당된다. 따라서 외교통상부장관의 여권발급권한은 국가사무로서 이를 지방자치단체에 위임하는 것은 부적절한 측면이 있다. 왜냐하면, 시 도지사나 시장 군수 구청장이 당해 지방자치단체의 住民임을 중명하는 것이 아니라 우리 나라의 國民임을 증명해주는 권한을 자신들의 권한으로 행사하는 것은 부적절하다고 생각되기 때문이다. 따라서, 旅券法에서는 외교통상부장관의 여권발급권한을 시 도지사에게 위임하는 것이 부적절하다고 보아 동 권한을 시 도지사가 代行하도록 규정하고 있다. 이 첫 번째 유형은 가장 一般的인 대행의 類型이다. 그러나, 이 같은 유형의 代行制度에 관하여 一般法도 정립되어 있지 못할 뿐만 아니라 각 個別法에서도 구체적이고 명확한 규정을 마련하지 못하고 있는 것이 현실이다. 나. 第2類型의 代行 두 번째의 유형은 “代行機關이 그 명의와 책임하에 권한을 행사하되 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 擬制하는 것”이다. 국세징수법 제61조, 고속국도법 제6조, 산업재해보상보험법 제74조 등에서 이를 찾아 볼 수 있다. (1) 國稅徵收法 第61條 국세징수법 제61조에서는 稅務署長은 압류한 동산 유가증권 부동산 무체재산권과 체납자에게 代位하여 받은 물건을 公賣에 붙이도록 규정하고 있다. 다만, 세무서장은 압류한 재산의 공매에 專門知識이 필요하거나 기타 특수한 사정이 있어 직접 공매하기에 적당하지 아니하다고 인정되는 때에는 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 한국자산관리공사로 하여금 이를 대행하게 할 수 있으며 이 경우의 公賣는 세무서장이 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 한국자산관리공사가 압류재산의 公賣를 代行하는 경우에는 “세무서장”은 “한국자산관리공사”로, “세무공무원”은 “한국자산관리공사의 직원(임원포함)”으로, “공매를 집행하는 공무원”은 “공매를 대행하는 한국자산관리공사의 직원”으로, “세무서”는 “한국자산관리공사의 본점 또는 지점”으로 각각 본다고 명시하고 있다. 세무서장은 한국자산관리공사가 공매를 대행하는 경우에는 일정한 수수료를 지급할 수 있고, 한국자산관리공사의 직원은 刑法 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 이를 세무공무원으로 본다고 규정하고 있다. (2) 高速國道法 第6條 고속국도법 제6조에서는 건설교통부장관은 동법과 도로법 기타 도로에 관한 법률에 규정된 高速國道에 관한 그의 權限의 한국도로공사로 하여금 代行하게 할 수 있도록 하고, 한국도로공사는 고속국도에 관한 건설교통부장관의 권한을 대행하는 경우에 그 대행하는 범위 내에서 동법과 도로법 기타 도로에 관한 法律의 적용에 있어서는 당해 高速國道의 管理廳으로 본다고 규정하고 있다. (3) 産業災害補償保險法 第74條 산업재해보상보험법 제74조에서 産業災害補償保險管理公團은 보험료 기타 징수금의 독촉을 받은 자가 그 기한 내에 보험료 기타 징수금을 납부하지 아니한 때에는 노동부장관의 承認을 얻어 國稅滯納處分의 例에 의하여 이를 징수할 수 있도록 규정하고, 이 경우 공단은 체납처분의 예에 따라 압류한 재산의 公賣에 전문지식이 필요하거나 기타 특수한 사정이 있어 직접 공매하기에 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 한국자산관리공사로 하여금 이를 代行하게 할 수 있으며, 이 경우의 공매는 공단이 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 이 경우 공단은 한국자산관리공사사가 공매를 대행하는 경우에는 일정한 수수료를 지급할 수 있고, 동 공사의 임 직원은 刑法 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 公務員으로 본다고 규정하고 있다. 다. 第3類型의 代行 세 번째 유형은 職務代理와 같은 의미로 사용되는 경우인바, 대행이라는 용어를 쓰지만 이는 앞에서 정의한 “代行”의 개념과 구분된다. 헌법을 비롯하여 다수법령에서 “代行”한다는 표현을 쓰고 있으나, 이는 강학상 “法定代理”로 보아야 할 것이다. 구체적인 예를 들면, 소비자보호법 제32조에서 원장은 한국소비자보호원을 대표하고 한국소비자보호원의 업무를 총괄하는데, 원장이 사고가 있을 때에는 평상시 원장을 보좌하는 부원장이 그 직무를 대행한다고 규정하고, 원장 부원장이 모두 사고가 있을 때에는 정관이 정하는 순위에 따라 이사가 그 직무를 대행한다고 규정하고 있다. 기타 행정객체인 사인의 행정법령상 의무를 “代行”하도록 하는 경우도 있다. 이 경우 통상 전문적 기술적인 자격을 갖춘 자를 代行事業者로 등록 지정하도록 하는 등의 관련규정을 두고 있으나, 이 역시 “행정권한”의 대행과는 명백히 구별된다. 수질환경보전법 제44조의 測定代行業者 登錄制度 등을 예로 들 수 있다. 32)水質環境保全法 제44조 (測定代行業의 登錄) ①오염물질의 자가측정업무를 代行하고자 하는 자(이하"測定代行業者"라 한다)는 환경부령이 정하는 자본금 기술능력 시설 및 장비를 갖추어 환경부장관에게 登錄을 하여야 한다. 등록한 사항중 환경부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. ③ ⑤ (생 략) 33)대법원1989.10.13. 제3부 판결 89누1933 34) 원판결 : 서울고등법원 1989.2.20.선고, 86구1000판결 4. 關聯判例檢討 행정권한을 代行하는 경우에는 본래의 권한자인 행정기관의 지휘 감독을 받아야 하는지 여부에 관하여 전술한 제1유형의 대행의 경우에는 그 성질상 대행기관이 사실상 實務를 담당하는 것이므로 권한자의 지시와 감독을 요한다고 생각되며 따라서 본래의 권한자의 지휘 감독을 받아야 할 것으로 보여진다. 그러나, 제2유형의 대행의 경우 관련법령에서 특별히 明文規定을 두지 않는 한 본래의 권한자의 지휘 감독을 받을 필요는 없다고 생각된다. 대행기관이 독자적으로 권한을 행사한 경우 이는 곧 본래의 권한자가 그 권한을 행사한 것으로 擬制되기 때문이다. 행정권한의 위임 위탁의 경우에는 위임위탁규정 제6조의 규정에 이하여 일반적으로 위임 위탁기관이 수임 수탁기관에 대하여 지휘 감독권 행사 수 있다는 점에서 제2유형의 대행의 경우 이들과 차이점이 있다고 본다. 大法院 判例는 한국자산관리공사의 전신인 구 성업공사가 세무서장으로부터 의뢰받은 국세압류재산의 공매에 관하여 세무서장의 지휘 감독을 받지 아니하고 자기의 權限으로 公賣를 할 수 있다고 본다. 제2차납세의무자지정납부통고처분등무효확인 사건에서 구 성업공사는 세무서장으로부터 의뢰받은 國稅押留財産의 公賣에 관하여 세무서장의 지휘 감독을 받지 아니하고 공매처분무효확인소송에 있어서 공매처분을 대행한 구 성업공사의 피고적격을 긍정한 것은 정당하다고 판시한 바 있다. Ⅵ. 結 語 委任 委託 代理 代行이란 결국 행정기관이 자신의 권한을 법적으로는 자기에게 귀속시킨 상태에서 이를 직접 행사하지 아니하고 다른 행정기관이나 민간법인 단체 등에 맡겨 처리하는 行政權限의 行使方法이라 하겠다. 이들은 각자 서로 다른 특징들을 지니고 있어 각 개별법마다 입안 심사시에 보다 당해 법령에 적합한 수단을 채택하도록 하여야 될 것이다. 우리나라 실정법상 委任 委託制度는 현재 매우 활성화되어 가고 있다. 그러나, 이들 제도가 아직까지 개념상의 혼란이 완전히 정리되지 못하고 있고, 民間委託의 경우 구체적인 위탁가능범위에 관하여 명확한 基準이 제시되지 못하고 있는 등 제반문제점들을 내포하고 있어 그 조속한 해결방안이 제시되어야 할 것이다. 특히 代行制度의 경우 수많은 행정법령에서 이를 도입 활용하고 있다. 그러나, 행정법령을 보다 합리적으로 제정하여 정착시키고, 一線實務者들이 대행제도를 명확하게 해석 적용하도록 하기 위하여는 이에 관한 보다 체계적이고 정교한 實務理論을 발전시켜 나아가야 할 것이다. (행정법제국 법제관)