법인이 자연인과 상업계약 체결 할 수 있나요

법인의 능력

법인의 권리능력

설립등기 시 취득하여,법률규정과 정관으로 정한 목적 범위 내에서 인정되나 제한이 있습니다.

법률에 의한 제한은 상법 173조 등 특별법에 의한 제한과 민법 81조의 청산법인의 권리능력은 청산의 범위 내에서만 권리능력이 제한된다는 규정이 있습니다.       

성질상 제한은 성, 연령, 친족과 같이 자연인의 속성을 전제로 하는 권리·의무, 즉 생명권, 친권, 부양청구권, 부권, 종족권 상속권 등은 가질 수 없고, 단 재산권, 명예권, 성명권, 유증을 받을 수 있는 지위 등은 인정됩니다.     특히 상속의 성질과 비슷한 포괄유증을 받음으로써 재산상속과 같은 효과를 얻을 수 있습니다 (1078조).         한편, 판례는 명예권은 법인뿐 아니라 권리능력 없는 사단, 재단 등에게도 당연히 인정되고, 이를 침해하였을 경우 불법행위에 기한 손해배상청구, 명예회복에 적당한 처분, 침해금지청구 등을 할 수 있다고 합니다.     -- 명예권은 법인 뿐만 아니라 단체로서 실체만 인정되면 비법인사단 또는 비법인재단에도 인정되고 있습니다.      법인의 명예가 훼손된 경우750조 요건이 충족되면 불법행위에 기한 재산상, 정신상 손해배상청구권이 발생합니다.   일반적으로 명예권을 침범하면 정신적 고통에 의한 위자료청구권이 문제가 되는데, 판례는 정신적 고통을 느낄 수 없는 법인, 1세 유아, 태아에게도 위자료청구권을 인정하고 있습니다.     한편, 법인의 명예훼손시방해제거청구권과 방해예방청구권이 인정되지만,법인의 명예는 반환할 수 있는 성질이 아니기 때문에 물권의 성질인 목적물반환청구권은 인정되지 않는다고 합니다.      

정관에 의한 제한은 정관에서 정한 목적범위 내에서 인정되나 그 목적범위에 대한 견해대립이 있습니다.     다수설(광의설)은 목적에 위반되지 않는 범위이라고 주장하며, 소수설(협의설)은 목적달성에 필요한 범위 내라고 주장합니다.     판례는 목적달성에 필요한 범위 내라고 판시하나, 직접적인 필요에 한정하지 않고 간접적으로 필요한 행위도 포함하며, 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단해야 한다고 하여 범위를 넓히고 있습니다.  -- 주관적·구체적판단이 아님에 주의하세요.

법인의 행위능력

법률의 규정은 없으나 법인의 권리능력 범위 내에서 행위능럭을 갖는다는데 이견이 없습니다.

법인의제설에 따르면 법인의 행위는 있을 수 없는 일이고, 현실적으로 법인과 이사를 대리관계로 보기때문에 대리인의 행위로 간주한다는 것이고, 

법인실체설에 따르면 대표기관의 행위는 바로 법인의 행위로 본다는 것입니다.    단, 자연인이 아닌 법인에게 행위무능력제도는 적용할 수 없습니다.    

상법 제173조 【권리능력의 제한】 회사는 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못한다.

법인실재설(法人實在說)은 단체도 사회적인 기능을 하기 때문에 법률의 규정이 없었다 할지라도 권리능력을 가질 수 있는 적격을 가지고 있다고 합니다.      이는 게르만법적 태도로 법인은 자연인과 동일하게 실존하는 법인격체이며 실제로 법률규정이 있기때문에 더 더욱 보호되는 것이며, 법인이 권리능력을 갖는 것을 대표관계로 봅니다(법인 = 대표).           

이러한 법인본질론에 대한 견해대립의 실익은 법인의 권리능력 범위에 대하여 실제설은 민법 제34조의 목적수행에 적당한 범위 내까지 확장하여 권리능력을 인정하지만, 의제설은 법률이 인정하는 범위 내지 사항에 대해서만 권리능력을 인정한다는 것이고,  법인의 책임능력에 대해서는 실제설(법인 = 대표)은 법인의 불법행위능력을 당연히 인정하여 민법 제35조1항 법인의 책임은 당연한 규정이므로 이사 개인의 불법행위책임은 부정된다고 하며, 반면 의제설(법인 = 대리)은 이사 개인의 불법행위책임은 당연히 긍정되는 것이고, 법인의 불법행위능력은 원칙적으로 인정될 수 없지만 35조1항을 편의적, 정책적 규정으로 보아 법규정상 인정해 줄 수 밖에 없다고 합니다.    -- 다만 실제설, 의제설은 논리적 귀결일 뿐이고 우리민법의 의도와 정확하게 일치하는 것은 아닙니다.     우리 민법은 법인의 불법행위능력에 대해 긍정설로 법인은 35조1항에 의해 당연히 책임을 부담하고, 이사개인의 불법행위책임은 민법 제750조를 근거로 부담한다고 합니다.      그리고 법인의 행위능력에 대해서는 법인 스스로 행위를 할 수 없기 때문에 언제나 이사가 행위를 대신할 수 밖에 없습니다.      따라서 실재설은 이사의 행위는 단체자체가 행위를 기관을 통하여 행하는 것으로 대리제도와는 달리 이사의 행위가 곧 법인의 행위이라는 대표설(유기체설)을 내세웁니다.     반면 의제설은 행위는 이사가 하고 법적효력은 법인에게 귀속되는 대리행위로 이해하므로 이사의 행위가 곧 법인의 행위가 될 수 없다고 합니다.      

또 법인의 점유가 가능한지 대해서는 실재설은 이사는 점유의 기관일 뿐이고 점유자가 아니므로 당연히 법인의 점유가 인정된다고 하며, 반면 의제설은 법인자신의 점유를 인정할 수 없기 때문에 이사가 점유하는 것이고 그 점유효과가 법인에게 귀속될 뿐이라고 합니다.      

비법인사단·재단에 대해서도 권리능력을 인정할 수 있는지에 대해서 실제설은 법률규정이 없다 할지라도 단체는 권리능력을 가질 수 있다는 견해이고, 실체의 효과에 의하여 권리능력을 인정할 여지가 많다고 합니다.      이에 의제설은 법률의 규정에 의해서만 권리능력이 인정되기 때문에 설립등기가 없는 비법인사단·재단의 권리능력의 인정에는 소극적일 수 밖에 없습니다.     

* 우리민법은 원칙적으로 비법인사단·재단의 권리능력을 인정할 수 없으나, 다만 단체로서 실체를 가지고 있기 때문에 법인격이있는 사단·재단의 규정을 유추적용할 수 있다(대판).

제34조 【법인의 권리능력】 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위내에서 권리와 의무의 주체가 된다.

제35조 【법인의 불법행위능력】 ① 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다.  ② 법인의 목적범위외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.

제750조 【불법행위의 내용】 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

제35조 【법인의 불법행위능력】 ① 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다. ② 법인의 목적범위외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.

대표기관의 행위일 것

대표기관에는 이사, 임시이사(이사가 결원 되었을 때 법원이 선임), 특별대리인(이사하고 이해상반되는 행위가 있을 때 법원이 선임), 청산인, 직무대행자가 있습니다.          그런데, 감사, 이사회, 사원총회, 지배인(상법11조), 이사의 임의대리인(62조) 등은 대표기관이 아니므로, 이들의 불법행위에 관해서는 법인이 사용자배상책임을 질 수 있을 뿐인데(756조1항), 사용자인 법인에게 피용자의 행위에 대해서 사용자가 선임·감독상의 과실이 없음을 입증하면 면책가능성이 있다는 점에서 35조 책임과는 달리 실익이 있습니다.  -- 통설은 이사의 임의대리인은 대표기관이 아니기 때문에 당연히 35조1항의 책임을 부담할 수 없는 것이고 사용자배상책임을 부담한다고 하지만, 소수설(李)은 이사의 임의대리인은 대표기관은 아니지만 대표기관과 유사한 지위에 있기 때문에 35조1항책임을 유추적용할 수 있다고 주장합니다.

직무상 행위일 것

원칙은 직무범위 내에서 행위를 해야 법인이 책임을 질 수 있지만, 통설과 판례는 외형이론에 따라 직무행위와 견련관계가 있어 사회통념상 법인의 목적을 달성하기 위하여 행해진 것으로 인정되는 모든 행위, 즉 직무관련성이 인정되기 위해서는 행위의 외형상 그 대표기관의 직무행위라고 인정할 수 있는 행위이면 족하다고 합니다.     그러나 이때에도 상대방(피해자)은 대표자의 배임행위를 알거나(악의), 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 외형이론을 적용할 수 없어 법인에게 제35조의 불법행위책임을 묻지 못한다고 합니다.        판례는 외형이론의 적용범위에 대하여 특히 대표기관이 법인을 위한다는 의사 없이 한 행위가 법령에 위배되더라도, 대표기관의 주관적 의사는 불문하고 35조 책임이 긍정된다고 판시한 바가 있지만, 대표권 초과행위, 대표권 남용행위를 불문하고 외형이론에 포섭하여 35조 책임을 인정하려고 한 바도 있음에 유의하세요.  -- 원래 외형이론은 756조(사용자 배상책임)에서 피용자가 자신의 직무범위가 아님에도 불구하고 자신의 주관적 목적을 추구한다던가, 자신의 직무범위를 초과하여 타인에게 손해를 미친 경우 피해자 보호차원에서 사용자에게 책임을 묻기 위해 포섭된 이론입니다.     

대표기관이 일반불법행위 요건을 갖출 것

법인의 불법행위가 성립하기 위해서는 대표기관의 직무에 관한 행위로 말미암아 타인에게 손해가 발생하여야 하지만, 물론 대표기관의 행위도 불법행위로 평가되어야 합니다.      통설은 750조 요건 전부 다 필요하며, 특히 대표기관의 책임능력도 필요하다고 주장하는데, 이에 반대하는 소수설이 있습니다.  -- 통설은 대표기관의 750조 일반불법요건으로 ① 대표기관에게 고의 또는 과실이 있을 것, ② 가해행위가 위법할 것,  ③ 피해자가 손해를 입을 것,  ④ 가해와 손해 사이에 인과관계가 있을 것,  ⑤ 대표기관에게 책임능력이 있을 것을 요구합니다.     다만 소수설(李)은 제117조의 유추적용으로 인하여 대표기관이 책임능력자일 필요는 없고, 또한 대표기관이 750조 요건을 갖추지 않아도 35조 책임은 성립할 수 있다고 주장합니다.

제61조 【이사의 주의의무】 이사는 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 행하여야 한다

제62조 【이사의 대리인 선임】 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다.

제65조 【이사의 임무해태】 이사가 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 법인에 대하여 연대하여 손해배상의 책임이 있다.

제750조 【불법행위의 내용】 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

제756조 【사용자의 배상책임】 ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당 한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다. ② 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자도 전항의 책임이 있다. ③ 전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

제34조 【법인의 권리능력】 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위내에서 권리와 의무의 주체가 된다.

법인의 권리능력은 법률에 의한 제한과 성질에 의한 제한 그리고 목적에 의한 제한(34조)을 받습니다.     통설과 판례(권리능력제한설)는 계약상 효력으로 법인의 권리능력의 범위를 초과하는 대표자의 행위는 어떠한 이유로도 법인의 행위가 되지 않는다고 합니다.     즉, 계약상 책임 영역에서 벗어나 법인으로의 권리귀속이 불가능하므로 표현대리가 성립할 여지가 없고, 무권대리로 보아 추인을 할 여지도 없다고 합니다.     법인의 불법행위책임 여부에 대해서는 통설과 판례는 목적 외의 행위라도 외형상 목적범위(직무범위) 내의 행위로 보이는 경우 법인에게 불법행위책임이 생긴다고 합니다.       한편, 소수설(대표권제한설)은 계약상 효력으로 "권한 외의 대표권행위로서"로서 무권대리, 표현대리, 추인이 가능하고, 외형이론의 최대한의 확대해석을 법인의 목적범위, 권리능력 범위로 한정하여 법인의 불법행위책임을 부정합니다.

① 비진의표시설은 대표권남용의 경우 비진의 의사표시의 외양과 유사하므로 대표이사의 배임의사를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 107조1항 단서를 유추하여 그 대표행위는 무효라고 합니다.     ② 권리남용설(신의칙설)은 상대방이 대표권 남용의 사실을 알면서도 또는 중과실로 취득한 권리를 행사하는 것은 신의칙(권리남용금지)의 원칙상 허용되지 않으므로 상대방은 대표행위의 유효를 주장할 수 없다고 하며, 일설은 이를 무효라고도 합니다.   -- 권리남용이 인정되면 계약은 유효하지만 청구권 효과만을 부정합니다.     ③ 대표권 부인설(무권대리설)은 모든 대리권에는 본인의 이익을 위해서 행사되어야 한다는 내재적 제한이 있다는 전제 하에, 대표권남용행위는 대표권을 초과한 경우에 해당한다고 보아 표현대리(126조)의 문제로 파악합니다.      따라서 상대방이 대표권남용사실(대표권초과사실)을 알았거나 정당한 이유 없이 이를 알지 못한 경우에는 대리권(대표권)이 부정되어 무권대리(대표)행위가 된다고 합니다.  -- 대표권남용이란 대표권의 범위 내에서 자신의 이익을 행하는 것이고 대표권초과란 대표권 범위를 초과하는 것으로 구별하는 견해가 있습니다.       판례는 대표권남용 사안에서 주류는 비진의표시설의 입장에서 판시하고 있지만, 권리남용설의 입장을 보인 것도 있습니다.     --  참고로 판례는 대리권남용에서는 비진의표시설만을 따르고 있습니다.  

불법행위책임에서는 원칙은 35조의 요건을 갖추면 당연히 법인의 불법행위가 성립합니다.     판례는 대표기관이 대표권을 남용하여 대표행위를 한 경우에도 외형이론에 따라 직무관련성을 인정합니다.     다만, 판례는 상대방이 법인 대표자의 그 행위가 대표권을 남용한 것으로서 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 합니다.

제126조 【권한을 넘은 표현대리】 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

정관에 의한 이사의 대표권 제한을 초과(공동대표 위반행위도 이에 포함)하거나, 법령에 의하여 대표권이 제한되어 있는 경우(이사회결의, 관청의 허가 등) 또는 회사내규에 의해서 대표권을 제한(은행, 상호신용금융 등에서 이사의 대출제한, 어음발행제한 등)에 이를 어긴 행위는 원칙적으로 법인에게 그 법률효과가 귀속될 수 없어 상대방이 법인에 대해 계약상 효력을 주장할 수 없습니다.    이러한 경우 제3자의 보호 방안으로 표현대리규정의 유추적용(계약책임의 영역)과 외형이론에 의한 법인의 불법행위책임(35조, 불법행위 영역)의 적용이 논의되고 있는데, 35조를 적용하면 손해배상의 범위, 과실상계, 대표자 개인의 불법행위책임 등이 문제되고, 126조에 의한다면 거래행위에 관한 엄격한 이행책임(과실상계가 적용되지 아니함)을 인정하게 되는 등 효과상의 차이가 있습니다.      양 책임의 적용과 관련하여 다음과 같은 학설의 논의가 있습니다.

126조 표현대리 우선적용설은 종래 다수설로 계약상책임과 불법행위책임 모두 인정되지만 거래행위로 인한 것은 거래행위로서의 효력유지에 노력해야 하기 때문에 거래법인 126조 표현대리규정을 우선 적용해야하지만, 대표기관의 행위가 강행법규인 효력규정에 반하여 무효로 되어 표현대리의 성립이 불가능한 경우에 한하여 외형이론에 포섭하여 35조가 적용된다고 보는 견해입니다.

126조 표현대리 적용설(표현대리책임설, 외형이론 부정설)은 고전이론으로 판례의 태도에 반발하여 외형이론은 우리 민법상 규정에 없고 35조 적용을 인정하면 그 요건에 있어 제3자에게 선의·무과실을 요구하지 않기 때문에 표현대리에 비해 지나치게 제3자 보호에 치우치게 되므로 인정될 수 없다는 것입니다.    따라서 126조 표현대리의 규정을 적용하여 계약상책임만 적용하자는 견해입니다.    즉, 거래행위에 대해서는 거래법규인 표현대리가 적용되어야 하지만, 표현대리가 성립하지 않는 경우에는 대표자에게 135조 무권대리인의 책임을 추궁할 수 있다는 것입니다.      또한 이사(대표기관)의 행위가 직무범위에 포함되지 않기 때문에 본인(법인)에게 불법행위책임을 적용시킬 수는 없다고 합니다.

35조 적용설(35조책임설, 외형이론 긍정설)은 거래상의 행위는 무효이고, 따라서 불법행위책임만 문제되는데 35조의 직무에 관하여는 외형을 기준으로 판단하므로 대표권 초과행위도 이에 포함될 수 있다는 견해입니다.

선택적 적용설은 양자가 적용요건에 있어서 별다른 차이가 없는 바 어느 규정을 적용할 것인지는 상대방의 선택에 맡겨야 한다는 견해입니다.   계약상책임(표현대리)과 불법행위책임(35조)은 취지·요건과 효과가 다르므로 경합을 인정하여 상대방이 선택적으로 행사할 수 있다는 것입니다.

판례의 태도는 35조책임설로 소개하는 것이 일반적이지만 표현대리설을 부정하는 것은 아닙니다.

우선 이와 같은 경우에 계약상 책임이 우선이기 때문에 법인의 불법행위책임은 법리상 성립할 수 없다고 판시한 판례는 없고, 원고의 청구에 따라 외형이론을 적용하여 불법행위책임의 성부를 검토하거나(이 경우에도 외형이론을 적용하는 것이 판례의 태도라는 점이 중요하고, 대부분의 사안에서 불법행위 책임을 인정하고 있다), 계약상 책임을 묻는 경우에는 표현대리규정의 준용여부 및 성립여부, 무권대리의 법률관계를 검토합니다.        판례는 엄격한 강행규정(효력규정)을 위반한 대표행위의 경우, 주로 학교법인 대표자의 특정행위에 있어서는 126조 표현대리 규정의 준용 자체를 부정합니다.     반면, 절차적인 제한에 불과한 것으로 보이는 규정을 위반한 경우에는 표현대리나 무권대리 규정을 적용합니다.   엄격한 강행규정인지 단순히 대표권을 제한하는 절차규정인지 여부는 판례가 입법취지 등을 고려하여 구체적인 법령마다 달리 해석하고 있습니다.

* 학교법인을 대표하는 이사장이 이사회의 심의·결정을 거처야 하는 학교법인 재산의 처분 등에 관하여는 법률상 그 권한이 제한되어 있고(사립학교법 16조), 따라서 이사회의 심의·결정 없이는 이를 대리하여 결정할 권한이 없는 것이라 할 것이므로 이사장이 한 학교법인의 기본재산처분행위에 관하여는 민법 126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다(대판).  -- 강행법규위반으로 표현대리의 규정인 본인에게 효과가 귀속될 여지가 없다는 것입니다.

* 사립학교법 28조1항에 의해 학교법인의 의무부담행위시(차금행위)에 감독청의 허가를 받아야 함에도 이를 어긴 사안에서 대법원은 위 조항을 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지·보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 위한 효력규정인 강행규정으로 보아 감독청의 허가를 받지 아니한 대표기관의 차금행위는 무효라고 하였으며, 이후 법인의 불법행위책임을 긍정하였다(대판).

* 구 신용협동조합법이 신용협동조합의 조합원에 대한 대출에 관하여 이사회의 결의틀 거치도록 규정한 취지는 비영리법인인 신용협동조합의 건전한 발달을 도모하고 조합으로 하여금 본래의 목적사업에 충실하도록 하기 위하여 그 대표자의 대표권을 제한한 것이다. 따라서 신용협동조합의 이사장이 이사회의 결의 없이 조합원에 대한 대출계약을 체결한 것은 무권대표행위이고,추후 이사회 결의의 등의 요건이 갖추어진 뒤 신용협동조합이 대출계약을 추인하면 그 계약은 유효하게 된다(대판).

* 새마을금고가 이사회의 의결을 얻지 아니하고 소요자금을 차입한 것은 새마을금고법의 관련 규정에 위배되어 무효이지만, 새마을금고의 이사장과 상무가 새마을 금고의 소요자금 명목으로 금응기관으로부터 돈을 대출받으면서 새마을금고의 예금계좌로 송금받아 이를 보관하였으므로, 비록 그 뒤 이사장과 상무가 그 돈을 인출하여 임의로 소비하였다고 할지라도, 새마을금고로서는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 금융기관에게 손해를 가한 결과가 되어 금융기관에 대하여 그 대출금 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 이 때 새마을금고는 악의의 수익자이므로(이사장과 상무가 자금차입이 무효인 사정을알고 있었으므로) 금융기관에게 그 대출금 원금에 상당하는 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 할 것이지만, 나아가 이 이자 상당액을 초과하는 손해는 특별한 사정으로 인한 손해이므로 새마을금고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 금융기관에게 배상할 의무가 없다(대판).   -- 상대방의 부방이득반환청구권의 문제입니다.

제125조 【대리권수여의 표시에 의한 표현대리】 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.

제126조 【권한을 넘은 표현대리】 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

-- 판례의 외형이론은 표현대리의 법리와 유사합니다.     즉, 상대방이 악의이거나 과실이 있는 경우는 표현대리가 성립하지 않는다는 점에서 말이죠.     다만 외형이론은 상대방이 고의 또는 중과실인 것을 요건으로하고, 표현대리는 상대방이 고의 또는 과실인 것을 요건으로 하는데 주의하세요.

※ 반복하여 말씀드리면 대표권 범위 내이고 권리능력 내임에도 불구하고 대표 자신이나 제3자의 사리사욕을 취한 경우 즉 대표권 남용행위인 경우에는 원칙적으로 계약상책임과 불법행위책임이 성립하지만 예외적으로 계약상책임을 배제하자는 (비진의표시설, 권리남용설) 논의와 불법행위책임을 배제하자는 (외형이론부정의 상대방이 고의·중과실) 논의가 있습니다.